论遗嘱形式瑕疵对遗嘱效力的影响.doc

1、1论遗嘱形式瑕疵对遗嘱效力的影响摘 要：法律规定遗嘱形式旨在确保遗嘱为立遗嘱人的真实意思表示。遗嘱形式符合法律规定为遗嘱有效的前提。形式有瑕疵的遗嘱是否有效，应依其瑕疵是否能影响判定遗嘱为立遗嘱人的真实意思而定。法律对不同形式遗嘱的要求不同，形式瑕疵的表现不同，形式瑕疵对遗嘱效力的影响也不同。 关键词：遗嘱形式；遗嘱形式瑕疵；遗嘱效力；遗嘱继承 作者简介：郭明瑞，男，山东大学法学院、烟台大学法学院教授、博士生导师，从事民商法学研究。 中图分类号：D923.5 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2013）02-0086-07 遗嘱是立遗嘱人生前做出的处分自己的财产及安排与此相关的事务

2、并于其死亡后才发生效力的意思表示。由于遗嘱是单方民事行为，且是于立遗嘱人死亡后才能发生效力的意思表示，因此，为保证遗嘱的内容确为立遗嘱人的真实意思，各国法律无不对遗嘱的形式予以严格的规定。只有符合法定形式的遗嘱才能是有效的。也就是说，遗嘱的形式是否符合法律的要求，是遗嘱是否有效的一个前提条件。现行中华人民共和国继承法 （以下简称继承法 ）第 17 条规定了五种遗嘱形式。然而在现实中有的遗嘱形式并非完全符合法律的要求或者说有一定的瑕疵，有的遗嘱人则以不同的形式先后设立了不同的遗嘱。在此情形下，这些形2式上有瑕疵的遗嘱是否有效呢？一种观点认为，最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国继承法若干问题的

3、意见 （以下简称执行继承法的意见 ）第 35 条规定：“继承法实施前订立的，形式上稍有欠缺的遗嘱，如内容合法，又有充分证据证明确为遗嘱人真实意思表示的，可以认定遗嘱有效。 ”依此规定的反面解释，继承法实施后订立的形式上稍有欠缺的遗嘱，难以认定遗嘱有效。另一种观点则认为，对于继承法实施后遗嘱人所立的形式上有瑕疵的遗嘱，若仅以遗嘱形式稍有欠缺就完全认定无效，就会完全违背遗嘱人的真实意愿，因此，不宜仅以遗嘱形式上有一定瑕疵就认定遗嘱无效。可见，遗嘱形式有瑕疵并不一定遗嘱就无效。遗嘱形式瑕疵对遗嘱的效力有何影响，这仍是值得研究的问题，立法上也应予以明确规定。为此，笔者拟结合继承法对遗嘱形式的规定与现实

4、中存在的遗嘱形式瑕疵的类型，就相关问题予以探讨，以供修改继承法时予以考虑。在研究此问题之前，先要说明的是，遗嘱形式属于遗嘱的形式要件，遗嘱形式有效并不意味着遗嘱内容有效，它仅表明可以执行遗嘱，但不意味着必定执行遗嘱。因此，认定遗嘱形式是否符合要求，一般只涉及继承人及受遗赠人利益，而不涉及社会利益和其他人利益。也正因为如此，若当事人对于遗嘱的形式是否符合要求并无争议，不论该遗嘱是否符合规定的形式，他人无权主张该遗嘱因形式不合要求而无效，人民法院也不应主动审查遗嘱形式是否符合要求。因此，这里所谈的遗嘱形式瑕疵对遗嘱效力的影响是指在当事人发生争议时应如何确定遗嘱是否有效的问题。 一、没有注明年、月、

5、日的遗嘱的效力 3依继承法第 17 条规定，自书遗嘱、代书遗嘱要注明立遗嘱的时间，即年、月、日。有的自书遗嘱或代书遗嘱中并未注明立遗嘱的年、月、日。此种遗嘱可否有效呢？对此，实务中有不同的做法，理论上也有不同的观点。笔者认为，我们不能简单地评价各种做法和观点的对错。确认缺乏注明立遗嘱时间的遗嘱是否有效，应从法律规定注明立遗嘱具体日期的意旨上分析。法律何以规定遗嘱中要注明立遗嘱的日期呢？其意旨有二：一是根据设立遗嘱的时间予以判定遗嘱人是否有遗嘱能力。遗嘱人具有遗嘱能力，是遗嘱有效的一个基本条件，而遗嘱人是否有遗嘱能力以立遗嘱时有无相应的意识能力为准。1 也就是说，遗嘱人立遗嘱时有遗嘱能力，即使其

6、后虽丧失遗嘱能力的，该遗嘱仍可有效；相反，立遗嘱时无遗嘱能力，即使其后具有遗嘱能力，该遗嘱也不能有效。二是根据设立遗嘱的时间确定遗嘱是否为遗嘱人的最终意思表示。在遗嘱人立有数份遗嘱时，遗嘱人是以后一遗嘱改变了前一遗嘱，自应以最后的遗嘱为准。如何判断数份遗嘱中哪一份是最终的遗嘱呢？当然应根据遗嘱中注明的具体日期来判断。由此看来，遗嘱中注明的立遗嘱日期只有涉及上面两种意旨时才有意义。因此，笔者认为，对于未注明具体日期的遗嘱效力应区别自书遗嘱和代书遗嘱两种不同情形来分析。 （1）自书遗嘱。自书遗嘱的遗嘱人只设立过一份遗嘱，在其生前成年后从未出现过无遗嘱能力情形的，那么，该遗嘱中即使没有注明立遗嘱的日

7、期，也应是有效的，不应因遗嘱存在未注明立遗嘱日期的缺陷而无效。因为未注明立遗嘱日期并不影响对遗嘱人立遗嘱时遗嘱能力的判断。如前所述，遗嘱的形式是否符合要求，仅涉及利害关系人的利益，4因此，也应只有利害关系人才有权主张因遗嘱形式不合要求而不能执行遗嘱。笔者认为，对于未注明立遗嘱日期的自书遗嘱，利害关系人主张该遗嘱无效的，必须提供证据证明遗嘱人设立遗嘱是在不具有相应的意识能力的情形下所为，而不能仅以遗嘱未注明设立日期就主张无效。如果利害关系人能够证明遗嘱人生前曾有无相应意识能力的情形，难以保证遗嘱人不是在此无相应意识能力的时间内设立遗嘱的，则该遗嘱无效；如果利害关系人不能证明遗嘱人设立遗嘱时不具有

8、相应的意识能力，则该遗嘱可以有效。 在遗嘱人立有数份遗嘱时，如果数份遗嘱中均未注明遗嘱的设立日期，也未说明其他遗嘱的效力的，而就遗嘱是否有效有争议的当事人又不能证明数份遗嘱设立的先后时间，那么，数份遗嘱都应归入无效，因为在此情形下无法判定遗嘱人的真实意思；如果数份遗嘱中虽均未注明设立日期，但其中一份遗嘱中明确指出其他遗嘱无效的，那么，可以推定遗嘱人是以这份遗嘱撤回了其他遗嘱，该份遗嘱为遗嘱人的最终意思表示，也就应认定该份遗嘱有效，而不应认定各份遗嘱全无效，因为在这种情形下可以判定遗嘱人的真实意思。 （2）代书遗嘱。依继承法第 17 条第 3 款规定，代书遗嘱应有两个以上的无利害关系人在场见证，

9、并由其中一人代书。代书遗嘱的见证人不仅为立遗嘱人记载立遗嘱人的意思，并且在场见证该遗嘱确为立遗嘱人的真实意思，遗嘱见证人的证明无疑应具有证据效力。因此，代书遗嘱中未注明年、月、日的，可以由见证人证明该遗嘱是否确为立遗嘱人的真实意思表示。如果各见证人均能独立地一致证明遗嘱人于设立5遗嘱的时间内具有相应的意识能力，或者在遗嘱人立有数份遗嘱情形下能够一致证明该遗嘱为立遗嘱人最终的意思表示的，则该代书遗嘱应为有效。否则，该代书遗嘱应不发生效力。因为遗嘱见证人为无利害关系人，其证明的效力应高于有利害关系人证明的效力，能够反映遗嘱人立遗嘱时的真实状态。 二、打印遗嘱的效力 现行继承法未规定打印遗嘱。实务中

10、有的立遗嘱人不是亲笔书写遗嘱，而是将遗嘱内容打印出来。对于打印的遗嘱是否认可呢？对此有三种态度：一是将打印遗嘱视为自书遗嘱；二是将打印遗嘱视为代书遗嘱；三是不认可打印遗嘱，视打印遗嘱为无效遗嘱。笔者认为，如何看待打印遗嘱，还是应从遗嘱形式是否能保证遗嘱内容是遗嘱人的真实意思上考虑。通常所言的自书遗嘱、代书遗嘱都是指将遗嘱内容用笔书写在纸张或其他载体上的遗嘱，而打印遗嘱的特殊性在于是通过打字机或打印机将遗嘱内容打印在纸上的。 继承法第 17 条第 2 款规定：“自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写。 ”立遗嘱人亲自以笔书写的遗嘱，从字迹上就可以判断出该遗嘱是否为立遗嘱人的意思表示；而打印的遗嘱无法从字迹上判

11、断是否为遗嘱人的意思表示，这是打印遗嘱与自书遗嘱的根本区别。就不能从遗嘱的字体上判定遗嘱是否为遗嘱人的意思表示而言，打印遗嘱确实如同代书遗嘱一样。因此，有的人主张，打印遗嘱应与代书遗嘱的要求一样，即不仅须有遗嘱人的签名，还须有见证人在场见证。这是有道理的。但是，笔者认为，对于打印遗嘱既不能完全不认可，也不能完全视为代书遗嘱或自书遗嘱，应区分为两种情形。 （1）有遗嘱人亲笔签名的打印遗嘱。打印遗嘱如果有遗嘱人的亲笔6签名，可以视为自书遗嘱。当然，遗嘱人须在打印的各页遗嘱上都亲笔签名，且不能留有空白。因为，从其签名的笔迹可以判定该遗嘱是否为遗嘱人的真实意思。在现实生活中，对于由本人亲笔签名的文书，

12、不论是亲笔书写的，还是打印的，普遍认定为本人的意思，也就是将由本人亲笔签名的打印的文书也视同本人亲笔书写的文书。遗嘱也不应例外。 这里还涉及遗嘱人签名的方式。现行继承法第 17 条规定，自书遗嘱、代书遗嘱都要由本人签名。遗嘱人签名的方式是否可包括盖章、按手印呢？对此也存有争议。实务中，有的遗嘱人不会写字或者不能写字，只能盖章或按手印，以证明遗嘱为其意思表示。如果完全不承认这种形式的签名，有写字困难的人不仅不能设立自书遗嘱，也不能设立代书遗嘱。因此，笔者认为，应当认可遗嘱人以盖章或按手印方式的签名。但是，对于打印遗嘱，只有遗嘱人在打印遗嘱上亲笔签名的，才可视为自书遗嘱，与自书遗嘱有同样的效力；若

13、遗嘱人仅在打印遗嘱上盖章或按手印，则不能视为自书遗嘱。 （2）遗嘱人以盖章或按手印方式签名的打印遗嘱。如上所述，遗嘱人以此方式的签名不同于亲笔签名。因此，由遗嘱人盖章或按手印的打印遗嘱的效力应不同于亲笔签名的打印遗嘱的效力。笔者主张，打印遗嘱如果并非立遗嘱人亲笔签名而是盖章或按手印的，应视同代书遗嘱，即须有两个以上的无利害关系人在场见证，由见证人证明该打印遗嘱确为遗嘱人的真实意思表示。 这里又涉及对代书遗嘱的要求。依现行继承法第 17 条第 3 款规定，代书遗嘱要由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。笔者认为，如果7代书遗嘱是由遗嘱人亲笔签名的，应当视为自书遗嘱。实务中，有的代书遗嘱仅有代书人一人

14、在场见证，但遗嘱人亲笔签名确认，法院仅因该代书遗嘱不能满足两个以上见证人在场见证的要求就不承认该遗嘱的效力的做法并不妥当，违背了遗嘱人的真实意愿。否认这种代书遗嘱效力的主要理由是，非由本人亲笔书写的遗嘱仅由本人亲笔签名并不能完全证明该遗嘱为遗嘱人的真实意思，因为遗嘱人可能并未了解和清楚遗嘱内容就提笔签名。这一理由并非完全没有道理。但笔者认为，利害关系人若能证明遗嘱人亲笔签名的遗嘱并非遗嘱人的真实意思表示的（如遗嘱人是在受胁迫或欺骗的情形下签名的） ，该遗嘱当属无效；但利害关系人不能仅以遗嘱人亲笔签名的遗嘱非由本人亲笔书写为由主张遗嘱无效。笔者认为，代书遗嘱的遗嘱人可以盖章或按手印方式签名。只有

15、遗嘱人以盖章或按手印方式签名的代书遗嘱，才须由两个以上的无利害关系人在场见证。 三、口头遗嘱的效力 继承法第 17 条第 5 款中规定：“遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。 ”依此规定，只有在危急情况下设立的口头遗嘱才能有效，在非危急情况下设立的口头遗嘱不能有效。因此，如何界定危急情形至关重要。从比较法上看，一般都对可设立口头遗嘱的情况做出具体的界定。例如，依德国民法典规定，由于特殊情况与外界隔离以致在公证人前为遗嘱成为不可能或有重大困难者，处于紧迫的死亡危险中的人，在远洋航行期间处于国内港口以外的德国船舶上的人，可以立口头遗嘱。1瑞士继承法规定，被继承人因生命垂危、交通障碍、传染病或战争等

16、特8殊原因，不能采用其他方式订立遗嘱时，得口授遗嘱。2 我国台湾地区“民法典”第 1195 条中规定，遗嘱人因生命危急或特殊情形，不能依其他方式为遗嘱者，得为口授遗嘱。笔者赞同继承法修改时应明确规定可立口头遗嘱的情况。从解释上说，现行继承法中的所谓危急情况，应是指遗嘱人设立遗嘱时所处的一种难以或者来不及以其他形式设立遗嘱的情况，而不能是指其后发生的紧急情况。例如，有这样一个案例。某甲与乙、丙、丁同车出行。甲在车上对其他三人说，我若出事故死后，从我财产中拿出 30 万元给乙。途中发生交通事故，甲当场死亡。丙、丁作为见证人都证明甲确实口头表示将 30 万元遗赠给乙，并且甲也确实并无条件再以其他方式

17、设立遗嘱。甲于此种情况下以口头形式做出的将 30 万元遗赠给乙的意思表示是否可以有效呢？这决定于甲的意思表示是否属于在危急情况下设立的口头遗嘱。显然，本案中尽管甲在做出此口头意思表示时也确实有会发生事故的风险。但是，甲做此口头意思表示时并非处于危急情况下，因为甲所面临的风险仅是潜在的，而非现实的，因此，甲的这一口头意思表示只能属于一种“戏言” ，而不属于危急情况下设立的口头遗嘱，当然也就不能发生遗嘱效力。然而，本案中，若甲在发生交通事故中未直接死亡而是受重伤，甲在被抢救中对乙、丙、丁做出上述内容的意思表示，则应认定为甲在危急情况下设立了口头遗嘱。 继承法第 17 条第 5 款中规定：“口头遗嘱

18、应当有两个以上见证人在场见证。 ”依此规定，只有有两个以上无利害关系人在场见证的口头遗嘱，才符合形式上的要求。然而，因口头遗嘱是遗嘱人处于危急情形下做出的，此时未必能有两个以上的无利害关系人在事发现场。例如，9甲遭遇车祸，现场并无他人或无甲熟悉或信赖的人，甲自觉生命垂危，遂以手机联系朋友向其交代了身后财产处置的事项。在此情形下，可否认定甲设立了口头遗嘱呢？或者说这种形式上有瑕疵（因见证人并非在现场）的口头遗嘱可否有效呢？笔者认为，应当承认这种情形下设立的口头遗嘱的效力。也就是说，应当对“在场”这一概念做扩张解释。遗嘱人在危急情况下以通信方式将其设立遗嘱的真实意思告知见证人的，见证人虽不在遗嘱人

19、的身边，但只要见证人能够一致证明事发时收到遗嘱人的真实意思表示，遗嘱人的口头遗嘱也可成立有效。 由于口头遗嘱毕竟是遗嘱人在危急情况下做出的意思表示，遗嘱人可能会就遗嘱中表述的相关事项缺乏足够周密的考虑，并且只有在危急情况下才可设立口头遗嘱，因此， 继承法第 17 条第 5 款中规定：“危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。”何为能够用其他形式设立遗嘱？实务中对此会有不同的理解。因此，从法律上明确危急情况解除后多长时间内立遗嘱人应当以其他形式重新设立遗嘱，实有必要。关于这一时间，我们曾主张为“两周” ，即“危急情况解除后，遗嘱人能够以其他形式设立遗嘱的，自危急

20、情况解除之日起两周后所立的口头遗嘱失效”1（P192） 。我国台湾地区“民法典”第 1196 条中规定：“口授遗嘱，自遗嘱人能依其他方式为遗嘱之时起，经过 3 个月而失其效力。 ”大陆也有学者主张继承法应规定口头遗嘱的有效期为危急情况解除后 3 个月。笔者认为，3 个月时间过长，还是以两周为宜。 四、未经审批的公证遗嘱的效力 10公证遗嘱是经公证机关公证的遗嘱。依司法部 2000 年 3 月发布的遗嘱公证细则规定，办理公证遗嘱需经申请、受理、审查、出具公证书等程序。依该细则第 6 条规定，遗嘱公证应当由两名公证人员共同办理，由其中一名公证员在公证书上署名。因特殊情况由一名公证员办理时，应当有一

21、名见证人在场见证，见证人应当在遗嘱和笔录上签名。依该细则规定，公证遗嘱自公证处审批人批准遗嘱公证书时设立。该细则第 19 条规定，公证处审批人批准遗嘱公证书之前，遗嘱人死亡或者丧失行为能力的，公证处应当终止办理遗嘱公证。遗嘱人提供或者公证人员代书、录制的遗嘱，符合代书遗嘱条件或者经承办公证人员见证符合自书、录音、口头遗嘱条件的，公证处可以将该遗嘱发给遗嘱受益人，并将其复印件存入终止公证的档案。但是，在此情形下，不成立公证遗嘱是否可承认成立其他形式遗嘱呢？法无规定。有这样一个案例：某甲陪同其父亲到公证处设立公证遗嘱。甲的父亲在公证处向公证人员表示其房屋由甲继承。公证员依公证程序记录了甲父的遗嘱内容，制作了遗嘱，但该遗嘱需经审批人审批。在审批期间，甲的父亲死亡。公证处终止办理公证遗嘱。公证处将制作的遗嘱发给甲。甲主张依遗嘱继承父亲的房产，而其他继承人主张遗嘱不成立。法院最终认定遗嘱不成立，房产依法定继承办理。显然，该案中甲父的房产未能按照甲父的真实意愿处分，依法定继承处理甲父的房产明显违背了甲父的真实意愿。但是，我们也不能认为法院的判决就不正确。笔者认为，本案之所以发生裁判结果不符合被继承人真实意思的后果，其主要原因是法律规定不明确。就本案来说，认定公证遗嘱不成立是正确的，但能否认定成立其他形式