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1、1论医疗机构的安全保障义务摘 要 医疗机构可以被定位为准经营者和公共场所的管理者，是安全保障义务的主体。医疗机构除了应当与其他安全保障义务主体承担一般的安全保障义务外，还应当承担对患者在诊疗活动外因不具有专业性的辅助诊疗活动行为产生的特殊安全保障义务。对于医疗机构违反安全保障义务，原则上由患方负担举证责任。但当安全保障义务中的“危险”完全由医疗机构控制和避免时，法院应当依据举证责任减轻原理，缓解患方的举证责任，而使医疗机构负担相应的举证责任。 关键词 医疗机构；安全保障义务；举证责任 中图分类号 D922.16 D923 文献标识码 A 文章编号 1671-6639（2013）04-0026-

2、06 安全保障义务源自于德国判例上所谓的“安全交易保障义务” ，在德国民法典上并没有明文规定，而是通过德帝国最高法院 1902 年“枯树案” 、1903 年“道路撒盐案” 、1921 年“兽医案”等一系列判例形成的。德帝国最高法院指出：“如果某人的物品可能造成他人损害，而该人应该对他人的利益尽到合理的注意以防止这种损害的发生时，那么他就要为这种损害的发生承担责任。 ”1后来，随着社会的不断发展，这一义务逐渐扩及到其它社会交往中。但时至今日，学界对于医疗机构是否负有安全保障义务、其具体的表现形式及举证责任分配等问题仍有争议和讨论，为此，笔者撰写此文对以上问题加以讨论。 2一、医疗机构是否为安全保

3、障义务主体 （一）安全保障义务的主体 我国学者张新宝首次提出安全保障义务理论时，仅仅将主体限定为服务场所的“经营者” 。服务场所主要包括旅店、车站、商店、餐馆、茶馆、公共浴室（包括桑拿浴） 、歌舞厅、邮电、通讯部门的经营场所、公园向公众开放的部分、银行、证券公司、营运中的交通工具之内部空间等等。经营者指服务场所的所有者、管理者、承包经营者等对该场所负有法定安全保障义务或者具有事实上控制力的公民、法人或其他社会组织2。但随着社会的不断发展，出现了许多在非经营性的其他社会活动场所遭受损害而无法获得法律上救济的情形，给审判实践带来难题。在此背景下， 最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问

4、题的解释 （以下简称人身损害赔偿解释 ）第 6 条将安全保障义务的主体明确为“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织” 。至此，安全保障义务的主体从“经营者”扩大到“其他活动的自然人、法人、其他组织” 。而中华人民共和国侵权责任法 （以下简称侵权责任法 ）将安全保障义务的主体继续扩大，该法第 37 条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。 ” 纵观我国理论、司法解释及法律关于安全保障义务主体规定的变化可以看出，我国安全保障义务主体的类型可以概括为三大类：其一，服务场

5、所的经营者；其二，公共场所的管理者；其三，群众性活动的组织3者。但对于医疗机构是否为安全保障义务的主体则没有明确规定。从安全保障义务主体类型化的比较法上看，有的国家直接规定了医疗机构是安全保障义务的主体，如意大利民法典第 1786 条规定：“对于旅店经营者责任的规定（安全保障义务） ，亦准用于私人诊所、公共演出场所、浴场、膳宿公寓、餐馆、客车卧铺车厢和类似的场所的企业主。 ”埃塞俄比亚民法典第 2671 条规定：“（安全保障义务）适用于医疗机构、疗养院、公共娱乐场所、洗浴企业、供膳寄宿处、餐馆、卧铺车、公共马厩及其它类似性质的企业的经营。 ”3我国人身损害赔偿解释及侵权责任法均采取了不完全列举

6、的模式，但均没有明确提到医疗机构是否为安全保障义务的主体。那么，能否将医疗机构当然地纳入人身损害赔偿解释第 6 条中的“等经营活动场所”及侵权责任法第37 条的“等公共场所的管理人”就需要进一步探讨。 （二）医疗机构作为安全保障义务主体的分析 确定医疗机构为安全保障义务的主体就需要考察医疗机构属于安全保障义务主体中的哪种类型。 首先，医疗机构是否为服务场所的经营者？所谓经营者是指以营利为目的从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。在我国，医疗机构按照营业的性质可以分为公立医院和私立医院。原则上讲，公立医院的性质为事业单位，不以营利为目的，但可以“营利” ，因此公立非营利性医院不

7、是经营者。但在我国的医疗体制改革后，医疗将不再仅仅是一项福利事业，越来越多的医院尤其是私立医院其实是以营利为目的提供医疗服务。因此，从现实情况看，医院虽然不同于一般4的经营者，但至少可以定义为“准经营者” 。 其次，医院是否为公共场所？所谓公共场所是指公众进行工作、学习、经济、文化、社交、娱乐、体育、参观、医疗、卫生、休息、旅游和满足部分生活需求所使用的一切公用建筑物、场所及其设施的总称。根据国务院 1987 年发布的公共场所卫生管理条例 ，能依法进行卫生监督的公共场所共 7 类 28 种：住宿与交际场所（8 种）：宾馆、饭馆、旅馆、招待所、车马店、咖啡馆、酒吧、茶座。洗浴与美容场所（3 种）

8、：公共浴室、理发馆、美容院。文化娱乐场所（5 种）：影剧院、录像厅（室） 、游艺厅（室） 、舞厅、音乐厅。体育与游乐场所（3 种）：体育场（馆） 、游泳场（馆） 、公园。文化交流场所（4 种）：展览馆、博物馆、美术馆、图书馆。购物场所（2 种）：商场（店） 、书店。就诊与交通场所（3 种）：候诊室、候车（机、船）室、公共交通工具（汽车、火车、飞机和轮船） 。有人认为，该条例中的公共场所并没有包括医疗机构4。笔者不以为然，其实第七类中的就诊场所就是指医疗机构。因此，医疗机构是公共场所。 最后，医疗机构是否为群众性活动组织者？国务院 2009 年颁发的大型群众性活动安全管理条例第 2 条规定：“大

9、型群众性活动，是指法人或者其他组织面向社会公众举办的每场次预计参加人数达到 1000 人以上的下列活动：（一）体育比赛活动；（二）演唱会、音乐会等文艺演出活动；（三）展览、展销等活动；（四）游园、灯会、庙会、花会、焰火晚会等活动；（五）人才招聘会、现场开奖的彩票销售等活动。” 此处的“大型群众性活动”的组织主体也仅是法人或者其他组织，而5不包括个人。而侵权责任法第 37 条规定的仅仅是“群众性活动” ，因此没有人数限制，自然人也可以成为组织者，负有安全保障义务。医疗机构如果举办现场招聘、知识讲座、药品推销、业务推介会等等，当然可以定位为群众性活动组织者，也负有安全保障义务，但此时与医疗机构本身

10、的性质和服务环境无关。在此情况下，其与一般的群众性活动组织者并无差别。 综上，笔者认为，医疗机构可以被定位为准经营者、公共场所和群众性活动组织者，从而负有安全保障义务，是安全保障义务的主体。 二、医疗机构的安全保障义务 如前所述，医疗机构是安全保障义务的主体，那么当然可以适用安全保障义务的相关规定，似乎无单独讨论的必要。但是，相比其他的安全保障义务主体，医疗机构的安全保障义务还略有不同。笔者认为，医疗机构的安全保障义务可以分为一般安全保障义务和特殊的安全保障义务。 （一）医疗机构的一般安全保障义务 医疗机构的一般安全保障义务是指医疗机构与其他安全保障义务主体一样，达到法律、法规或者操作规定等所

11、要求达到的注意程度，尽到诚信善良的安全保障义务。医疗机构的一般安全保障义务大致可以分为三种类型： 1.公共设施、设备的安全保障义务 医疗机构的建筑、公共设施、设备应当安全可靠，应当符合国家的强制标准，应当保证各种设备处于良好的运行状态，以保障患者和其他6进入医疗机构人员的人身、财产安全。医疗机构在硬件上没有达到安全保障标准，存在缺陷或瑕疵，造成了他人损害，医疗机构应当承担责任。我国实务中曾经出现过一个典型案例：2006 年 8 月，高女士因病入住某医院接受治疗。10 月 16 日，该院在高女士护理记录单上注明：该病员有自杀倾向，告之家属，已知晓，需 24 小时家人陪护。19 日上午，高女士从所

12、在病房内的厕所窗口坠楼身亡，当时现场无任何目击证人，无法证明病人究竟是意外坠楼还是跳楼自杀。病人家属起诉医院，要求其承担责任。法院审理后认为，双方提供的证据均不能充分证明死因，但该医院病房厕所窗台离地面的高度低于住宅设计规范规定的 90 厘米，加之该医院尚不能证明其已采取相应的防护设施，故认定该医院在为高女士提供医疗服务时未尽合理限度内的安全保障义务，应承担 50%的责任5。 2.服务管理的安全保障义务 服务管理方面的安全保障义务包括三个方面的内容：一是加强管理，提供安全的消费、活动环境；二是按照服务标准，防止出现损害；三是必要的提示、说明、劝告、协助义务6。对于医疗机构而言，应当提供给患者或

13、其他人员以安全的就医环境。比如，严格按照国务院公共场所卫生管理条例及公共场所卫生管理条例实施细则做好卫生管理工作。医疗机构相比于其他公共场所应该有更高的行业卫生标准，因违反卫生标准造成患者或其他人员的损害，医疗机构应当承担相应的责任。另外，对于医疗机构内的不安全因素及可能出现的伤害或意外情况应当7进行充分的告知、警示。值得注意的是，医疗机构仅进行了告知、警示并不代表医疗机构没有违反安全保障义务，在告知的同时，必须充分采取措施以防止危险和意外的发生。我国实务上有过这样一个案例：2011 年 3 月 16 日，崔某到某医院探视病人，不料在电梯口旁因踩到污物而滑倒摔伤，经鉴定为九级伤残。其于 6 月

14、 6 日诉诸法院，要求该医院赔偿医疗费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计 9 万余元。法院认为，医院作为从事对外医疗活动的机构，对进入医院的人员均负有安全保障义务，如果未尽安全保障义务导致损害发生，医院就应承担赔偿责任。该医院虽然张贴了“小心滑倒”的提示，但作为公共场所，也应当保障其设施、设备不会给公众带来危害。此案中，该医院应及时将地面污物打扫干净，不能因张贴了提示而不尽安全保障义务。而崔某作为完全民事行为能力人，对自己的滑倒也应承担一定责任。因此判定该医院承担 70%的责任7。3.制止防范侵权行为的安全保障义务 医疗机构作为公共场所，应当防止其他侵权行为对患者、进入医疗机构的人及其内部医事人员

15、造成损害。现今生活中， “医闹”现象频繁。当 “医闹”发生时，医疗机构作为公共场所的管理者，首先应当确保患者、进入医疗机构的人及其内部医事人员的人身、财产安全，并尽到合理的安全保障义务。另外，当第三人在医疗机构中，直接对其他进入医疗机构的人实施侵权，医疗机构没有尽到合理的安全保障义务时，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充责任8。在判断医疗机构能够防止或者制止损害的范围时，需要结合预防和控制风险或损8害的成本因素进行考量。根据成本与收益相一致的原则，医疗机构安全保障义务的实现成本与收益应当处于均衡状态9。 （二）医疗机构的特殊安全保障义务 所谓医疗机构的特殊安全保障义务，是指相比

16、其他公共场所管理者、组织者而言，医疗机构仅对于患者的特殊安全保障义务。医疗机构的特殊安全保障义务通常指医疗机构在诊疗活动外，对于患者的人身、财产安全保障义务。这种义务区别于诊疗活动中的义务。诊疗活动中的义务违反构成医疗损害责任，而诊疗活动外的安全保障义务违反构成一般的侵权责任。二者的请求权基础实际上是不同的，应该以“诊疗活动”为标准，对二者作出严格的区分。 关于诊疗活动的内涵，学界主要有以下几种观点：龚赛红认为，诊疗活动指医行为，若欠缺医师的医学判断及其技术，则对人体会有危害的行为10。朱松柏认为，医行为（诊疗活动） ，应当从广义的概念加以认识，包括疾病、伤害的诊断、治疗，治疗后情况之判定，以

17、及疗养指导等具有综合性的行为内涵的法律事实11。就目前医院或诊所的惯性，诊疗活动包括属于诊断方面的问诊、听诊以及检查；属于治疗方面的注射、给药、敷涂外伤药物、手术、复健；属于治疗情况判定之追踪、检证等等12。王利明认为，诊疗活动指医疗机构及其医务人员借助其医学知识、专业技术、仪器设备及药物等手段，为患者提供的紧急救治、检查、诊断、治疗、护理、保健、医疗美容以及为此服务的后勤和管理等维护患者生命健康所必须的活动的总和13。 从以上观点可以看出，龚赛红采取的是狭义的诊疗活动的概念，诸9如医学美容手术、变性手术等也属于诊疗活动14。朱松柏实际上也采取了狭义的诊疗活动概念，但其认为美容手术、医疗管理等

18、行为都不是医疗行为，但这些行为结果上也可能伤及人的生命、健康，在此点上其与医疗行为极其相似，所以可以适用医疗损害责任15。而王利明与以上两位学者最大的不同在于，其将诊疗活动的内涵扩大到“为此服务的后勤和管理等维护患者生命健康所必须的活动” 。其实，杨立新的观点也与王利明的观点相同，其认为医疗损害责任的体系中还包含医疗机构的管理责任16，而医疗管理责任其实就包含了为诊疗服务的后勤和管理等维护患者生命健康所必须的活动。在这背后彰显的其实是通过对诊疗活动内涵的扩大，来扩大医疗损害责任的适用。但有可能导致这样的后果，即发生在医疗机构内的与维护患者生命健康活动有关的一切侵权责任，均属于医疗损害责任。 笔

19、者认为龚赛红的观点最为可取。医疗损害责任仅是因为医行为导致的侵权责任，主体仅仅限于具有专业性的医事人员，不可因为地点和行为活动的性质而扩大医疗损害责任的适用。这是因为医疗损害责任本身就是极其特殊的侵权责任，其主体、构成要件、举证责任、责任承担等都具有特殊性，因而不宜将其扩大适用。这不仅仅是从避免医疗机构形成“防御治疗”策略的角度，更是从“医患双赢”的角度考虑。为此，笔者认为，诸如医疗后勤管理、组织管理等义务的违反并不构成医疗损害责任中的义务违反，而是一般侵权责任中的义务违反，而关系到患者人身、财产权益的医疗后勤管理、组织管理等义务其实属于医疗机构的特殊安全保障义务。此种特殊的安全保障义务可以具

20、体表述为，医疗机构人员（不限于医事人员）在诊疗活动外10从事组织管理、后勤等辅助行为时，应当保障患者的人身、财产安全。 笔者所谓的辅助行为，是指不具有“专业性”的辅助诊疗活动的行为1，这种行为可能不直接针对患者，但却与患者的生命健康有关，如保证药品的正确储存不被感染、保证手术时设备的正常、保证运输患者时的正确方式等等。另外，拒绝诊疗、转诊其实也是医疗机构特殊安全保障义务的违反。 杨立新在论述医疗管理责任时举过这样一个例子：某医院正在进行手术，因突然停电，手术被迫中断。欲接通备用电源继续手术，但值班电工擅离职守不知去向，致使手术耽搁，致使患者因衰竭而死亡。杨立新认为，这其实是典型的医疗管理损害责

21、任，是医疗机构的工作人员违反管理职责、擅离职守而造成患者死亡的后果。其符合侵权责任法第 54 条的规定，责任主体是医疗机构而不是工作人员，应当依照医疗管理损害责任追究医疗机构的赔偿责任。还有学者认为，患者死亡的原因既非医生的误诊，亦非医生不负责任，而是电工玩忽职守，作为后勤人员的电工因其行为直接导致了病人死亡的后果，电工就是这起医疗损害的直接责任主体17。笔者认为，两种观点均有失偏颇。电工渎职的行为不具有“医疗专业性、技术性” ，不属于诊疗活动，当然不能构成医疗损害责任。在此事件中，医疗机构是因为违反了特殊的安全保障义务而构成一般侵权责任，责任主体仍为医疗机构而非电工本身，应该适用侵权责任法第 37 条的规定，医疗机构直接承担责任，而非替代责任。国外也有许多关于医疗机构违反特殊安全保障义务的案例，如德国