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1、1论诈害案外人恶意诉讼之程序法规制【摘 要】诈害案外人恶意诉讼又称之为诉讼欺诈，是指诉讼参加人虚构民事法律关系或法律事实，通过符合程序的诉讼形式，使法院做出错误裁判。由于我国现行法律制度的缺陷，有的诈害案外人恶意诉讼还不能得到规制，因此可以考虑借鉴外国民事诉讼法上的经验：在诉讼进行阶段，允许案外人参加到诉讼中来，在诉讼中维护自己的合法权益；同时完善案外人申请再审制度，使案外人权利得到更全面的救济。 【关键词】恶意诉讼；案外人；规制 一、诈害案外人恶意诉讼综述 （一）释义及构成要件 梁启超先生曾希冀于“法者，天下之公器”的法律帝国，法律发展至今，俨然已成为调控社会的主要工具。同时，诉讼也已取代传

2、统的神明裁判和世俗的纠纷解决机制成最重要的救济途径。然而任何事物都有两面。诉讼在为当事人举起忒弥斯之称的同时也被“有心人”利用，恶意诉讼也随之出现。 恶意诉讼是英美侵权法上的概念，在大陆法系国家通常称之为诉讼欺诈，是指诉讼参加人虚构民事法律关系或法律事实，通过符合程序的诉讼形式，使法院做出错误裁判，从而达到侵害他人合法利益之目的的违法行为。本文界定之恶意诉讼是专指诈害案外人的恶意诉讼，下面通过一则案例来具体解析诈害案外人恶意诉讼之构成： 2浙江省永康县人民法院曾受理一起吕某诉朱某的债务纠纷案件。原告吕某指控被告朱某欠款 277 万，并出示借条，朱某亦在庭审过程中表示自认。该案件案情简单，在浩如

3、烟海的民事案件当中似乎并不能引起人们足够的关注，但奇特的是本案涉诉金额巨大，而被告朱某只是一名普通的退休职工。最后经法院调查发现，被告朱某是原告吕某的外甥，因朱某欲与其妻离婚而又想独吞夫妻共同财产，遂唆使吕某起诉自己，以达到转移财产之目的，所谓的欠款通通都是无中生有。 从以上案例不难看出，朱某和吕某虚构债务，利用诉讼的合法形式转移财产，并因此损害了朱某之妻的合法利益，而朱某之妻作为案外人却难以知道案件真相并参与到诉讼中来维护自己的合法权益。从以上分析可以得出诈害案外人恶意诉讼主要有这样几个构成要件：（1）原被告双方恶意串通，虚构案件事实；（2）法院因虚假事实做出了裁判；（3）法院之裁判损害了案

4、外人的合法利益；（4）案外人无法参与到诉讼中来维护自己的利益。 （二）诈害案外人恶意诉讼之特征 诈害案外人恶意诉讼披着诉讼的合法外衣让人难以看透其本质，尤其在法院作为消极中立者的裁判立场下，诈害案外人恶意诉讼更是混迹于合法诉讼当中，严重损害了案外人合法利益和司法权威。但与一般的诉讼相比，诈害案外人恶意诉讼也有其特点： 第一，诈害诉讼者借助于诉讼的形式损害他人合法利益。第二，诈害诉讼者通常采用恶意串通，提供虚假证据，编造虚假事实等方式使法院做出错误的裁判。第三，诈害诉讼具有相对隐蔽性。第四，案外人很3难得到救济。 （三）诈害案外人恶意诉讼之实践类型 诈害案外人恶意诉讼似一张普透洛斯的脸，在现实当

5、中其具体形态多种多样且复杂多变。经简要归纳，主要表现为几大类： 1. 财产转移型。利用诈害案外人恶意诉讼转移财产在实践中是较为普遍的，例如合伙人之间发生矛盾或合伙关系出现僵局时，有的合伙人与合伙以外的人恶意串通，虚构合伙期间的共同债务，通过诉讼调解方法达成协议，转移合伙财产，侵占合伙共同财产损害其他合伙人的利益。2. 债务逃避型。诈害诉讼者常常是为了逃避债务而进行诉讼欺诈的，通过与他人恶意串通，虚构虚假事实和法律关系，转移财产，将自己变成“一无所有”的人。待案外人向其索取债权时，往往由于其没有财产而难以执行。 3. 规避法律型。诉讼当事人提起诈害案外人之诉也有可能是基于规避法律的相关规定，尤其

6、是强制性规定。如根据法律法规规定，不动产、机动车转让应履行一定的权属登记、缴纳税费等手续，甚至还有一些流转的行政限制。为此，有的当事人包括企业为规避法律，便恶意串通，虚构债权债务，通过法院调解，以不动产、机动车抵偿所涉债务，达到不动产、机动车低成本转让或者违法转让的目的。 二、规制诈害案外人恶意诉讼之必要性 （一）规制诈害案外人恶意诉讼的法理学思考 公平正义是法律的最高价值，柏拉图更是将其当作与智慧、勇敢和4节制相媲美的德性，法律在于人与人之间的平等对待，它关注的是他人的美德。诈害案外人恶意诉讼是典型的损他人以利己的不道义行为，它严重的损害了法律的公平正义价值，与法治的精神背道而驰。从社会法学

7、家的角度分析，他们也主张通过法律的社会控制，法律不仅仅是国家行使职能的表现，而且也是诊疗“社会病”的一剂良方。诈害案外人恶意诉讼作为社会有机体上的一大毒瘤，法律之卫道者必须去除之。 “天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往” ，从人性论的角度出发，利己的心态人是每个社会人都不能避免的。诈害诉讼者也是为了个人私利，不惜损害他人的合法利益，将个人利益凌驾于社会利益之上。而法律之使命就在于重整利益格局，协调利益关系，解决利益冲突，使得社会之轮正常运转。因此，诈害案外人恶意诉讼必须得到规制。 （二）规制诈害案外人恶意诉讼的立法缺陷 法律之目的在定纷止争，维护当事人的合法利益，然我国法律在规范诈害案外人

8、恶意诉讼方面却有着很大的缺陷和不足： 首先，在诈害之诉进行过程当中，案外人无法进入诉讼维护自己合法权益。前文已经提到，诈害案外人恶意诉讼具有相对隐蔽性，在正常情况下案外人是很难知悉自己的合法利益遭到了侵害。即使在案外人获悉其利益受侵害的情况下，根据我国现行民事诉讼法的规定，案外人既不会同意原告的诉讼请求以成为共同原告，也不会与被告有共同的立场而成为共同被告。 其次，诈害案外人恶意诉讼审结之后，利益受损之案外人申请再审的条件也是相当苛刻的。2008 年 12 月 1 日起施行的最高人民法院关于5审判监督程序若干问题的解释 （以下简称为审监解释 ） ，该司法解释第五条第一款规定， “案外人对原判决

9、、裁定、调解书确定的执行标的主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的，可以在判决、裁定、调解书发生法律效力后两年内，或者知道或应当知道利益被损害之日起三个月内，向做出原判决、裁定、调解书的人民法院的上一级人民法院申请再审。 ”而且审监解释的适用必须满足两个条件：其一，案外人对审议标的主张权利；其二，案外人无法提起新的诉讼解决争议。尤其是对第二个条件，在司法实践当中是很难对其进行定量化界定的，法律也没有对其进行进一步的解释，其操作性是很有有限的。 最后，执行程序中的案外人异议制度对诈害案外人恶意诉讼而言意义也不大。应该考虑到的是，在诈害案外人恶意诉讼中，双方当事人往往是恶意串通好的，因此调解结案的

10、可能性很大。即使法院最后通过裁判结案，原被告也会“积极的履行判决义务” 。 三、规制诈害案外人恶意诉讼 （一）规制诈害案外人恶意诉讼域外立法例 1. 诈害防止参加制度。该制度源于法国民事诉讼法，在日本民事诉讼法和法国民事诉讼法典当中都有相关规定，这里主要介绍日本的诈害防止参加制度。日本民事诉讼法第 47 条第 1 款规定，独立于有独立请求权的第三人的主参加诉讼只有两种情形：一种是参加人认为诉讼标的全部或者一部分属于自己的权利而要求参加诉讼，相当于我国民事诉讼中的有独立请求权的第三人制度；另一种就是我国民事诉讼法上所缺乏的防止诈害案外人的诉讼参加制度。诈害防止参加之诉最大的优点在6于它让案外人可

11、以直接参与到正在进行的诉讼中来，提前为案外人之合法利益安装了防火墙，把诈害之诉的恶果彻底扼杀于萌芽之中，从而提高了诉讼效率，保护了案外人合法利益，维护了司法公正。 2. 第三人（案外人）取消判决异议制度。所谓第三人取消判决的异议是指第三人因其作为局外人的判决所产生的效果受到损害时，或者仅仅是受到损害的威胁时，为之设置的一种非常上诉途径。 法国新民事诉讼法典第 582 条规定， “第三人取消判决的异议是指，攻击判决的第三人为其本人利益，请求撤销或请为改判之” 。第三人取消判决异议制度与上文提到的我国审监解释第五条有相似之处，但其具体条件却没有我国的那么复杂苛刻，案外人只要因法院所作之判决受侵害或

12、受侵害之威胁，均可提起上诉。这既利于法院具体的实践操作，也使得案外人的权利能够得到最大限度的保护。 3. 执行过程中的案外人异议制度。虽然个人认为在执行阶段的案外人异议制度作用有限，但它作为保护案外人的最后一道屏障，也引起了各国的重视。德国民事诉讼法规定到， “（1）第三人主张在强制执行的标的无上有阻止让与的权利时，可以向实施强制执行的地区的法院提起异议之诉。 （2）异议之诉对债权人和债务人提起，应当以双方为共同被告” 。日本民事诉讼法上也有类似规定， “对强制执行的目的物拥有所有权及其他妨碍目的物的转让或移交的权利的第三人，为了请求对债权人的强制执行的不许可，也可提起第三人异议之诉” 。我国

13、新修订的民事诉讼法也借鉴了该立法例，在案件的执行阶段新增了案外人异议制度。 （二）规制诈害案外人恶意诉讼的具体构想 71. 在诉讼进行阶段，允许案外人参加到诉讼中来 （1）允许案外人参加到诉讼有其必要性。从法理学的角度来看，古代法发展到现代法是一场从“身份到个人的运动” 。在法律上，我们自己是自己的主人，是自己权利最有力的发言者。 （2）在诉讼主体方面，毋庸置疑的应当是合法权益受到侵害之威胁的案外人。但是应当引起足够重视的是法院应当如何来认定适格的案外人，只要是权利受到侵害的案外人都可以参加到诉讼中来吗？如果任何案外人都可以参加到诉讼中来，是否会对既存当事人产生不利益？笔者认为这里应当事先由案

14、外人举证自己合法权益有受侵害之威胁，法院发挥积极作用对其进行实质审查，使得参加到诉讼中来的都是适格的当事人。 （3）在诉讼结构方面， 前述中提到的日本民事诉讼法中的诈害防止参加制度在这里很有借鉴意义。即在我国原有的第三人制度基础之上，扩大第三人的范围，让权利受侵害之案外人能够作为当事人参加到诉讼中来。案外人提起的应当是一个独立之诉，以本诉的原告和被告为共同的被告，法院根据具体案情选择将两诉合并或分别审理。 2. 完善案外人申请再审制度 我国审监解释第五条第一款为案外人之合法利益保护加盖了一道保护障，其实质是借鉴了第三人取消判决异议制度，但其还有很多不完善的地方。首先，案外人申请再审的条件过于严

15、苛。它不仅要求“案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的主张权利” ，而且还要“无法提起新的诉讼解决争议” ，也就是说，申请再审是案外人维权的唯一途8径。其次， “无法提起新的诉讼解决争议”这一条件，法院在实践中要如何来定性，它真的具有可操作性吗？这又是一大问题所在。最后，没有相应的辅助制度来突破本诉的相对隐蔽性，可能在诈害案外人恶意诉讼发生后的很长一段时间内，被诈害者还根本不知道其合法权益受到了侵害。 就上述问题，我们可参照第三人取消判决异议制度，取消案外人申请再审的条件限制，同时完善司法公开制度，让权益受损之案外人能够真正的得到法律的救济。第三人撤销之实质，就在于通过赋予案外第三人启动一

16、定诉讼程序的权利和主体资格，使该案外第三人获得对抗生效判决不利影响的事后救济手段。这种诉讼程序与事前救济程序相对应并形成互补，并且只有在各种事前保障程序不足以为判决效力向第三人扩张提供充分正当性是方能启动。 参考文献 1 吴在存.论诉讼欺诈及其规制M.北京：人民法院出版社，2002. 2 邱星美.论诈害案外人恶意诉讼之程序法规制J.法律科学，2005（3）. 3 万鄂湘.司法解决纠纷的对策与机制：全国法院第十九届学术讨论会获奖论文C.北京：人民法院出版社，2007. 4 付子堂.法理学进阶M.北京：法律出版社，2009. 5 吴超群，唐丽华.案外人申请再审缘何说起试评审监解释第 5 条J.经营管理者，2009（16）. 96 罗结珍.法国名法典M.北京：北京大学出版社，2010. 7 胡军辉，廖永安.论案外第三人撤销之诉J.政治与法律，2007（5）. 作者简介： 张林（1988.11- ） ，女，西南政法大学知识产权学院2011 级研究生，研究方向：知识产权法。