企业兼并重组中的若干公司法问题.doc

1、1企业兼并重组中的若干公司法问题摘要：在全国展开的煤炭企业兼并重组实践，折射出我国公司法律制度的若干不足。完成名称预先核准登记后，设立中公司形成并享有相对独立的地位和相应的民事能力，应比照已成立公司来确定其内外法律关系：内部，发起人之间应按照资本多数决而非合伙人平等表决原则形成团体意志，依循公司治理原则界定设立中公司与初始股东、筹建代表和成员的责权利关系；对外，应当以设立中公司名义而非发起人、成立后公司名义从事法律行?，防范角色混同之下的利益冲突，避免先公司合同责任的甄别之扰。对于兼并重组中出现种种瑕疵的股权转让协议，应区分主体瑕疵、内容瑕疵和程序瑕疵等不同情形，具体分析认定其法律效力。 关键

2、词：公司重组；设立中公司；内外关系；先公司合同；瑕疵的股权转让协议 中图分类号：D923.99 文献标识码：A 文章编号：1000-5242（2013）03-0064-07 一、煤炭资源整合引发的公司法问题 煤炭资源整合主要是以具有经济、技术和管理优势的国有煤矿企业?主体，对两座以上煤矿企业的井田实施合并、对不具备安全生产条件的煤矿企业实施关闭和对已关闭煤矿企业的资源或储量及其他零星边角的2空白资源或储量实施合并，以提升煤矿企业的生产、技术、安全保障等综合能力。山西省于 2008 年年底开始率先推动煤炭资源整合，到 2011年 6 月底，签订整合重组协议、接管等工作基本完成，目前，处于扩建、改

3、造阶段。经国务院批准，山西经验作?一个参考范本，在河南、山东、内蒙古等省份推广。 （一）煤炭企业兼并重组的基本模式 煤炭企业兼并重组的主体主要包括三方：一是并购主导方，即省级人民政府确定的国有重点大型煤炭企业，其?未来新公司的主要发起人、控股股东，持股比例在 51%以上；二是被并购方，即被整合的民营煤炭生产企业（以下简称“老公司” ）及其股东、实际控制人（以下统称“老股东” ） ，老股东可以在新公司中持有不超过 49%的股权；三是其他参与并购方，譬如，因受让老股东的认股权而拟加入新公司的出资人，个别矿井所在地的县级人民政府下设的国有独资公司也会通过受让股权而在新公司中持股。 在并购模式方面，围

4、绕特定煤炭资源采矿权向以国有大型煤炭企业?主导的煤炭生产企业流转这一目标，并购方往往根据实际情况选择不同的模式。主要有两种：一是股权收购模式，即通过受让股权而控股被整合煤炭生产企业、间接取得采矿权和原矿井资产，主要适用于值得保留、继续开采的独立矿井，其弊端是可能受到并购前债务（尤其是隐性负债、或有负债） 、用工等遗留问题的困扰。二是普通资产收购模式，即将被整合煤炭生产企业的采矿权和矿井设施等资产进行评估作价，由并购方整体收购后新设全资子公司或分公司获得和行使采矿权，其弊端是需支付3的收购对价较高。实践中，?了趋利避害，并购方创新出一种不同于普通资产收购的“特殊”资产收购模式，基本步骤如下：（1

5、）并购方同被并购方及其老股东签署意向书，办理未来新公司名称预核准。 （2）并购方代表未来新公司同被并购方签订资产收购协议 ，接收和管理标的资产，并按其在新公司的持股比例代新公司支付部分收购款，约定由日后成立的新公司偿还收购款给并购方，以获得标的资产的所有权。 （3）并购方主导完成环境评价、取得土地使用权等手续后单独投资进行矿井技改、扩建。 （4）完成安全试生产、开采权扩界增层和通过多个行政监管部门的审验、许可，领取新公司企业法人营业执照 。可见，这种资产收购模式的特殊之处在于并购方以未来公司名义进行资产收购，仅以较低对价即可获得对采矿权等资产控制权，可称?股权收购与资产收购的“混合模式” 。

6、（二）煤炭企业兼并重组的公司法问题 设立公司需要一个过程，煤炭企业兼并重组因涉及矿井技术改造而往往长达三四年甚至更长时间，其间发生的内部和外部法律关系也较?复杂。加之“特殊”资产收购模式的广泛采用，引发以下几个公司治理现象和公司法制问题：（1）新公司筹备过程中出资人之间究竟是合伙抑或其他关系？内部运行机制是按合伙模式运行，还是效仿未来公司治理的资本多数决，或者采取其他更优的模式运作？（2）新公司筹备过程中对外发生的合同行?、侵权责任等如何承担？（3）兼并重组中的股权转让行?往往遭遇转让主体、合同内容、转让程序等方面的瑕疵而引发权益纠纷，如何界定这些瑕疵对股权转让协议效力乃至公司治理的影响？前两

7、4个问题涉及“设立中公司”制度。学界虽对设立中公司的概念、法律人格和对外责任等论及较多但观点分歧较大，且对设立中公司的内部运行机制关注不够。最高人民法院 2011 年在关于适用若干问题的规定（三） （以下简称“公司法解释（三） ”）中正式使用了“设立中公司”一词，规定了公司设立过程中的债务承担制度，但其中有些内容值得质疑。上述第三个股权转让协议效力问题则涉及煤炭企业兼并重组的基础性法律行?，处于合同法、公司法的交叉地带，更多是关于如何准确理解相关法理而加以应用的问题。 从法学视角看，煤炭资源整合以煤炭企业兼并重组?法律形式、以煤炭资源采矿权的流转?交易内容、以“国进民退”的股权变动?主要特征，

8、涉及民商法学、经济法学和行政法学等多个法律部门。而其中产生的上述三个问题在微观上直接影响整合后煤炭企业的有序治理和稳定运营，在宏观上则关乎国家实施煤炭资源整合政策的经济绩效和社会效果，需要我们进行理论思考和制度回应。本文将通过梳理细分公司设立行?，重新审视发起人内部关系，借此选择设立中公司的内部运行机制和外部责任承担制度，并对瑕疵股权转让协议的效力做出类型化分析，附带对公司法解释（三） 相关内容做一评点。 二、设立中公司内部运行机制的制度选择 一般而言，发起人以成立公司?目的而组织人力、物力和财力等资源所形成的前公司组织状态即?设立中公司。设立中公司的内外事务不仅需要发起人的合作、合意，更需要

9、委任专业经理人、代办人、行纪人等商辅助人帮助决策、执行，这就有必要组建临时性管理机构，形成必要的5协商议事规则。那么，设立中公司出资人之间究竟是何种关系？内部运行机制如何选择和设定？ 传统学理观点认?，在公司获准成立前的筹备期，发起人之间属于合伙关系或者合同关系，发起、设立公司事项应由全体发起人达成一致的合意，行?后果也由全体发起人对外承担连带责任。我国现行立法譬如公司法第 95 条、 公司法解释（三） 第 4条等亦如此规定。然而，这一制度安排显然严重影响筹建效率，尤其是像煤炭资源整合之类设立过程长、参与主体多的情况下，集体协商达成合意的成本过大；况且技改扩建的巨额投资又要先于新公司的设立，还

10、会发生其他发起人尚未最后确定（老股东可能转让全部和部分股权） 、合伙机制难以实施等问题。相较之下，效仿公司治理的决议制度形成团体意志，赋予设立中公司意思能力和比一般合伙程度更高的组织性，不失?更优的制度选择。区别于单方法律行?，决议和合意都是意思互动而形成的“化合物” ，但决议和合意也有显著区别：决议是群体性意思互动的结果，在有限的时间内不要求且也往往难以达成参议各方之间的合意，只能实行多数决定原则。也就是说，决议程序比缔约程序更具有系统性和强制性，决议机制体现的是意思民主而非意思平等。有学者将签署章程等决议类行?称?共同法律行?，即由同一方向平行的两个以上意思表示一致而成立的行?，依此区别于

11、以目标相反的意思表示一致而成立的契约行?。但无论是商定公司章程还是磋商普通协议，各方当事人的利益关系复杂微妙，行?目标往往杂糅相济而难以区分界定。 根据大陆法系“设立中公司”理论，设立中公司作?一种特殊的“前公司组织形态” ，虽然没有法人人格，却与即将成立的公司具备几近相同6的实体，二者在股东（人的要件） 、财产（物质要件） 、章程（行?要件） 、机构（人格要件）等方面具有当然且显著的一致性。1993 年，德国联邦最高法院的一个判例开创了将设立中的有限责任公司当作独立组织的先例，提出“应将设立中公司当作独立组织，可按照有限责任公司法和公司合同的规定对其进行调整，但是适用这些法律规定必须具备以下

12、条件，即它们并不是专门适用于具有权利能力的组织的” 。同样，英美法上有“事实上的公司” （De Facto Corporation）概念，是针对法律上的公司（De Jure Corporation）而言的，指设立人善意的准备按照公司法进行组建并已基本具备设立条件，在完成登记前可以按照未来公司组织框架实施内部决策、管理，董事也可从事未来公司权限中的行?。 笔者认?，公司筹建过程可以细分?发起、设立两个阶段。在发起阶段，投资人就设立公司进行谈判、协商并签订合资合同、发起人协议或者章程草案以明确各自的权利义务，行?发生于发起人（即公司成立时的初始股东）之间，属于私人自治领域，行?结果一般及于各发起人

13、；在设立阶段，发起人首先要进行必要的内部会商以产生团体意志，然后要作?一个共同体同外界发生交往，譬如，同其他民事主体之间订立场地租赁、设备购买、法律服务、评估验资等合同以做设立公司的必要准备，向行政主体提出申请设立登记并接受审核以取得商主体资格和特定商事行?能力等。根据我国公司登记条例第 19 条，预先核准的公司名称保留期?6个月，虽然不得用于从事经营活动和转让，但可以用于公司筹建。名称预先核准登记程序本身具有对公司设立行?进行公示的意义，将完全私人化的发起行?转换?具有一定公开性的设立行?，有利于维护交易安全。核7准商号之后，设立公司所需要的财产和主体两方面要素的集合才逐步实施完成，即通过发

14、起人认股、股份募集等完成财产（物的要素）集合，通过确定初始股东、聘请经营管理骨干等形成主体（人的要素）的集合。因此，发起阶段与设立阶段在时间上当以名称预先核准登记的完成?界，设立中公司也当以完成名称预先核准登记?形成之起点；之后，设立中公司内部事务应效仿公司治理规则进行议决。 具体而言，首先，发起人之间应按照资本多数决而非合伙人平等表决原则形成团体意志。发起人不应被视?设立中公司的同一体或者设立中公司的机关，而仅仅是设立中公司机关的对外代表；设立中公司还可以有其他代理人、辅助人组成筹备组织，并且“是有别于设立人的一种独立组织形式，具有暂时的权利能力，可以参与对外交往并对因此而产生债务独立承担责

15、任” 。其次，设立中公司、发起人及设立辅助人之间的关系应参照公司治理原则界定。在煤炭企业整合重组实践中，未来新公司的发起人就筹备工作形成新公司临时章程 、 新公司筹备期暂行管理办法等，按照未来公司的组织框架选派临时董事、监事和经理人员进行决策、管理等举措，不失?一种有益尝试。再次，尽早效仿公司建立治理机制有助于加强对发起人和设立辅助人的监督。正因?发起人在公司设立过程中享有许多特权，如现物出资权、设立公司取得报酬权等，故课以连带责任以求权利义务的平衡。但这只是事后责任追究，显然更应当重视事前机制优化，通过发起人意志形成的团体化和意志执行的层次化等管理机制，使发起人设立行?最大程度的“公开化”而

16、非“私人化” ，无疑能够更好地防范利益冲突和角色混同所引发的问题，还可以免去对8发起人以自己名义?所定合同应否由设立中公司承担等甄别之扰，有助于区分董事和高管代表公司的职务行?与发起人行?，有助于落实发起人、董事、高管的信义责任，其制度意义远非发起人协议所能取代。 综上，基于兼顾商事活动效率和安全的商事立法取向，我国公司法最好以倡导性规范形式规定设立中公司应在取得名称预先核准登记后成立必要的筹建机构，效仿公司模式产生和执行内部团体意志，对外应当（而非可以）以设立中公司名义从事设立活动，不能再以发起人名义?之。否则，正如学者所言：“如果不承认设立中公司而视公司设立行?发起人个人或者发起人合伙从事

17、的行?，那么，在设立过程中发起人?公司取得的财产，首先应归到发起人名下，待设立登记完毕后，还需履行由发起人个人债务的责任财产的一部分，从而会出现要服从于其债权人的强制执行问题。 ” 三、设立中公司对外法律行?的责任承担 在取得公司名称预先核准登记之后，以设立中公司名义对外从事民事行?的后果承担需要区别不同情况而定，服从于设立中公司的“过渡性”、 “目的性”等基本特征。刘俊海教授将确认民事责任归属的要点概括?“分公司、论成败、别内外” ，即要区分责任产生是否?公司利益、公司设立是成功还是失败、该责任是对内责任还是对外责任。这里，着重讨论设立中公司对外行?的责任（包括合同责任和侵权责任）承担问题。

18、 （一）公司设立成功时的责任归属 1 合同责任。发起人等公司筹建代表?设立公司而对外签订合同即学理上的“先公司合同”或称“先公司交易行?” ，其产生原因在于避免先9由发起人自己缔约再待公司成立后进行权利义务移转而增加成本与风险。国际上对此主要有英美法的“发起人责任模式”和德国法的“未来公司责任模式”两种代表性立法例。英美法规定，公司不受先公司合同直接约束，但可以通过明示或者默示方式取得合同当事人地位；除非缔约双方另有约定，发起人应对先公司合同承担个人责任。 英国公司法第 51条规定：“在公司尚未成立之时，公司或者公司代理人意图签订合同，那么除非另有约定，该合同将对公司行?的人或者公司代理人有效

19、，而其他人也因此应负个人责任。 ”美国示范公司法 （修正本）第 204 条规定：“所有知道公司尚未按照本法规定成立仍以该公司名义或代表该公司实施交易之人，对该交易中发生的所有债务负担连带按份责任。 ”美国各州一般都要求公司对接受发起人?未来公司所签合同做出明确表态，相关程序和方式包括认可、承继、持续要约的接受、新合同的订立和更新五种。现代德国法中先公司合同责任规则要点?：设立中公司作?独立组织，有权以自己名义或成立后公司名义签订先公司合同，享有权利及承担义务，并以自身财产承担责任；先公司合同在公司成立后自动继受而无须专门的承继程序。相较之下，德国模式在公平与效率双重价值方面均优于英美法，并与先

20、公司合同本质完全契合，即代表未来公司利益而订立的合同当然由成立后公司承担责任。英美法之所以采取发起人责任，实?无法突破“代理人不能约束尚未存在之本人”的传统法律原则的无奈之举。而德国法通过创造设立中公司这一“成立后公司的前身” ，并赋予其权利主体资格，有效地破解了先公司合同如何直接约束成立后公司的逻辑难题。 10最高人民法院公司法解释（三） 试图借鉴并兼采这两种制度模式的优点，针对先公司合同所用名义的不同设置了不同的责任承担规则：以发起人名义缔约以发起人个人担责?一般规定，类似于英美法规则；以设立中公司名义缔约以公司担责?一般规定，趋同于德国法。另外，附加了“?了未来公司利益”的条件，凡应当由

21、成立后公司担责的合同须?公司利益而定；非?公司利益而定合同的责任不应由公司担责，除非相对人?善意。 这种以合同主体名义加签约目的来界分责任似乎简单明了，便于司法裁判，但具体内容却存在局限。譬如：（1）在公司和发起人各取得部分合同利益情况下，允许公司主张不承担合同责任显然有失公正，是先由公司承担合同责任后可以要求发起人返还合同利益，还是允许相对人要求公司、发起人对合同承担连带责任，抑或以其他方式确定责任承担？（2）除了假借设立公司名义谋取私利的利益冲突行?之外，公司设立过程中发起人违背诚信义务的行?还包括?公司设立之目的而从事的无权代理（包括没有代理权、超越代理权或者代理权终止后所进行的代理）等情形，行?责任如何承担？笔者认?，可以按照表见代理制度确定责任承担，即未经公司追认的，不对公司发生效力，而由行?人自行承担责任，合同相对人可以要求公司进行追认；公司取得部分权益的，视?对合同部分予以追认并承担相应合同责任，公司不予确认的部分由行?人承担责任。至于有学者指出公司法解释（三） 遗漏或者回避了发起人以成立后公司名义签订先公司合同的情形，笔者认?不然。尽管?设立公司目的