浅议律师调查权的行使及风险防范.doc

1、1浅议律师调查权的行使及风险防范摘 要律师调查取证权是指律师有权就承办的案件及办理的法律事务，向有关单位和个人进行调查，取得与案件相关的证据，律师制度恢复 20 多年来，调查取证难一直困扰着办案律师。律师无法院调查令不能行使调查权，纵令手持法院调查令，也会遭有关部门或单位以及个人不配合调查。笔者试通过对我国律师调查取证权的现状来分析其取证难的原因，主要在立法司法和传统文化上存在不足，增加了律师在调查取证时的难度和职业风险，并提出律师如何规避风险和行驶调查权的具体方法。 关键词律师；调查取证权行使；风险防范 律师调查取证权是指律师有权就承办的案件及办理的法律事务，向有关单位和个人进行调查，取得与

2、案件相关的证据，在司法实践中具有重大意义：是维护公民权利在律师法中的体现，律师的调查取证有利于案件审理的公正，是充分发挥律师作用的需要。然而，由于取证难产生的问题导致败诉甚至令律师本身遭遇执业风险的现象在目前已经成为整个律师执业环境面临的重要问题。 一、我国律师调查取证权行使的现状 律师制度恢复 20 多年来，调查取证难一直困扰着办案律师。律师不能或者难以向有关国家机关、社会团体、事业单位直接进行调查取证，向这些部门取证常遭拒绝。它们的理由是：“国家有规定，我们只接待2公检法，不接待律师” ，有的还会拿出相应的红头文件。2006 年，上海市律师协会对全市 700 余家律师事务所开展了“律师调查

3、取证问题”专项调研。结果显示，律师调查取证有四难： 一难是手拿法院调查令调查受阻；二难是诉前无法院调查令不能对基本情况进行调查导致无法立案；三难是政府职能部门以内部规定、无配合义务、承办人不在等种种理由不配合律师调查；四难是银行、电信、邮局、医院、物业等非政府职能部门，对于律师调查一般不予理睬。 调查还显示，调查取证难涉及的部门、单位包括：公安、工商、房地产、财政、建委、社保、银行、医院等 12 类；涉及的案件类型主要是刑事诉讼、房屋买卖、经济合同纠纷、婚姻、财产分割等 8 类。 虽然律师法中有明确规定：律师承办法律事务，经有关单位和个人同意，可以向他们调查情况。此规定没有强制力，往往使法律得

4、不到执行。 调查显示，我国律师调查取证具有以下特点：1.律师进行证据调查不具有法律强制性。我国刑事诉讼法第 45 条规定：“人民法院、人民检察院、公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据” 。从规定“应当如实提供证据”的内容观之，讲的是公、检、法人员的调查取证有强制性。没有规定律师有强制取证权。2.律师的刑事调查取证权偏重于对被告人有利证据的收集。依照法律职责，律师不是公证人，不会去收集不利于被告人的证据。3.律师调查所取得的证据材料，不具有直接效力，必须经过法庭调查核实后，才能作为证据使用。 3二、律师调查取证难的成因及风险分析 （一）立法方面存在问题 我国

5、法律没有明确规定律师刑事责任豁免权。所谓律师刑事责任豁免，主要是指律师刑事辩护中的刑事责任豁免，即律师在刑事诉讼活动中，特别是在庭审中发表的举证、质证意见以及辩护、代理言论不受刑事法律追究。赋予律师刑事责任豁免权的最大意义在于它能有效保障律师在履行辩护职能时可以毫无顾忌地向当事人提供法律意见，在法庭上大胆地陈述自己的观点，与公诉人展开激烈的辩论，而不必担心司法机关因为律师在法庭上的言论或者庭审之外的正常执业活动而对其追究诽谤、伪证、侮辱、包庇等刑事责任，从而最大限度地保障法官“兼听则明” ，尽量减少法官裁判中的错误和不公。在这方面我国虽然有些相关规定，如中华人民共和国律师法第 37 条规定：“

6、律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。 ”但这些规定只是勉强体现了律师刑事责任豁免的精神，并没有明确规定律师刑事责任豁免权。这就为律师的调查取证风险留下了隐患。 其次，我国法律没有明确规定律师作证豁免权。律师作证豁免权是证人拒绝作证权的一个分支，它是指律师对其业务活动中得知的当事人的秘密可以拒绝作证的权利。我国法律虽然规定了律师保守职业秘密的义务，但并没有明确规定相应的律师作证豁免这项权利。如中华人民共和国律师法第 38 条规定：“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得

7、泄露当事人的隐私。律师在执业活动中知悉的委4托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。 ”但是，在我国的司法实践中，虽然承认律师在同一案件中不能同时担任证人身份，但律师知晓职业秘密，能否在不同的案件中担任证人身份作证，却没有明确规定。在这种情况下，如果律师在调查取证过程中知晓了犯罪嫌疑人、被告人有罪或者罪重的证据而拒绝向司法机关提供时，就有可能被司法机关以包庇罪予以追诉。 最后， 中华人民共和国刑事诉讼法第 38 条以及中华人民共和国刑法第 306 条的规定，为一些司法人

8、员对律师的无端挑剔提供了可乘之机。 中华人民共和国刑事诉讼法第 38 条规定的“引诱证人改变证言” ，对律师来说，无疑就是一个陷阱。虽然中华人民共和国刑法（修正案） 第 306 条规定稍有变动，变成“引诱证人违背事实改变证言”，但这还是没有改变这一条款对辩护律师调查取证的危险性：如果一旦法庭对律师出具的证据不采纳，这就意味着律师所出示的证人证言“违背事实” ；其他证据也一样，一旦法庭不采纳，或与公诉机关出示的证据相悖，就意味着律师出示了“伪证” ，至少，有“犯罪嫌疑”是可以肯定的。 由于这些规定出台，律师被归罪的情况越来越多，在刑事辩护中绝大多数律师不敢进行调查取证。甚至有些犯罪嫌疑人、被告人

9、的亲属向律师提交证据和证据线索，律师也不敢自己亲手向法庭提交，生怕一着不慎，被追究刑事责任。 不可否认，新刑事诉讼法和律师5法的出台，对于提高律师地位、规范律师执业起到了积极而有益的作用，但同时这两部法律中的有关规定，以及最高司法机关的有关司法解释在客观上对律师调查取证行为进行了限制或禁止。辩护律师的调查取证有三种法定方式：一是主动向有关单位和个人取证；二是申请人民检察院、人民法院取证；三是申请法院通知证人出庭作证。但按照上述法定方式取证会出现这样尴尬的局面：第一，有关单位和个人不同意辩护律师直接取证；第二，人民检察院和人民法院不许可辩护律师向被害人或其近亲属、被害人提供的证人取证；第三，人民

10、检察院、人民法院不接受辩护律师收集、调取证据的申请；第四，人民法院不接受通知证人出庭的申请或证人根本不按通知出庭作证。 （一）司法制度存在问题 在司法上，人民检察院与辩护律师的对立地位和不平衡、公检法关系密切，司法独立不够以及其他社会因素的影响也极大地限制了辩护律师的调查取证权。 1.控辩双方对立且不平衡不利于辩护律师调查取证。作为控方来说，人民检察院应保护受害人的合法权益，打击犯罪，使犯罪分子得应有的刑罚，维护国家社会的利益和法律的尊严。但是在现实中人民检察院是无法充分履行法律规定的保障辩护律师调查取证权的职责的。法律规定在辩护律师向控方证人取证和由于客观原因取证不能而申请调查取证时，应征得

11、人民检察院的同意，同时人民检察院也理应充分保障辩护律师的上述权利。但司法实践中，一些人民检察院往往认为辩护律师有可能获得对自己不利的证据，担心辩护律师从中作梗，引诱犯罪嫌疑人作伪证6等，而不仅不保障辩护律师调查取证权，反而多方加以阻挠，以各种理由拒绝取证或拖延取证，使辩护律师这项法定的权利难以实现。 作为辩方来说，辩护律师应尽可能为当事人查找证据，维护当事人的合法权益。但是，辩护律师没有专门的机关为其收集证据，也没有专备的财力、物力、人力来进行调查取证，更没有强大的国家强制力作为后盾。辩护律师只能凭着个人的人际关系和交流技巧来完成调查取证，致使辩护律师的调查取证活动成为带访问性质的活动，辩护律

12、师与犯罪嫌疑人的会见成为“带着枷锁的会见” 。与侦查机关相比，辩护律师的调查取证权就显得比较薄弱而无力了。可以说，正是由于控辩双方在调查取证能力上的失衡，进而导致以证据为主要内容的刑事诉讼的控辩双方的对抗失衡。 2.公检法机关之间的关系影响辩护律师调查取证。无论是公安机关，还是人民法院、检察院，它们在法律上都是有着明确的分工的，各司其职。但是同样作为国家机关，为打击犯罪，保护国家和人民的利益这共同目标而服务，它们之间有着密切的联系。再加之在社会实践中，彼此来往甚密，且在人员流动上也是有着相互流通的。在实际办案中公诉方与法院办案人员相互“串通”现象依然存在。由于公检法的密切关系，辩护律师无论向哪

13、方调查取证，只要有一方不愿意，他们便可以找出各种理由来阻挠。辩护律师只能到处“碰壁” ，很难调查取证甚至是无法开展取证工作。 3.司法独立不够阻碍辩护律师调查取证。由于我国的政治制度及特殊国情，各方面的因素都可能会影响到司法独立。刑事案件是事关国家7社会利益，事关当事人生死的案件，鉴于其重要性，社会许多方面的因素都极有可能会参与进来。特别是有关贪污、贿赂之类的犯罪，由于犯罪嫌疑人是特殊的犯罪主体，他的关系可能遍布很广。因此，只要一旦案发，相关的单位和个人就可能会参与案件中。笔者在某县实习过程中就曾遇到过这样的案件，该县相关部门都曾为某人涉嫌受贿而一再给司法机关施压，致使案件一拖再拖，迟迟不能断

14、案。 4.社会不利环境限制辩护律师调查取证。由于目前我国社会中并没有完全树立起“法治、公平、正义、权利本位”等观念，人们还较普遍地对辩护律师的性质、作用认识不足。同时我国辩护律师缺少参政议政的机会。全国律师参政、议政的人数往往是极少数的，使得律师发挥不了职业优势。8另外我国辩护律师在社会上也没有经济地位，据不完全统计，北京的万余名律师中百分之三十年收入不足五万元。9政治经济上的不利环境，使人们不能足够地了解辩护律师，看不到辩护律师的社会作用。再加之长期以来新闻传媒、影视作品塑造宣传警官、法官、检察官都是惩恶扬善，刚正不阿的英雄形象较多，宣传辩护律师依法保护当事人合法权益，代表社会伸张正义的形象

15、较少。10这样的舆论自然而然地会影响辩护律师在人们心中的形象，以致许多人不愿配合辩护律师调查取证，甚至多方为难律师的现象也常有发生。 （三）传统观念的影响导致辩护律师取证难 首先，对律师定位的认识上观念滞后。一些政府部门或者社会经济组织认为律师事务所是社会中介组织，没有权利向我们调查取证。这部分人的惯常思维就是，只相信“公检法” ，不相信私人开办的律师事务所，8不相信律师的调查取证权利。究其原因，这是律师的定位问题，是观念问题。 其次，相关部门职能转变不到位，观念陈旧。在市场经济不可逆转，倡导法治社会的今天，我国逐步融入世界社会政治经济的大潮之中，但少数公务人员缺少服务意识，甚至缺少起码的职业

16、道德，多一事不如少一事，总认为律师是来找麻烦的，而且惧怕给律师调查取证之后可能带来麻烦，而不是从公务职责、从服务和便民的角度来看待律师的查证行为。一些国家机关或者说公务人员过于小心谨慎，不加区分地，把通常可以对外公开的档案资料当成机密，给律师的调查取证设置障碍。 再次，公民法制观念存在差距，以及社会环境因素。公民的法律意识、法制观念，社会对律师服务的不合理看法或者说偏见，以及社会环境，如公民的正义感等原因，使公民、甚至一些单位不愿作证，怕作证或提供证据，不愿配合律师的调查取证。 第四，少数律师不正当利用调查取证权，损害他人利益，造成了不良影响。此外，法律对提供证据的人，以及证人权利的保护等方面

17、缺失，保护不力等也有关系。 三、证据调查执业的风险防范 1.侦查阶段，刑事辩护律师不要去收集、调查实体方面的证据。如果确实影响到罪与非罪，那也应向侦查机关书面反映，建议侦查机关去收集调取。因为中华人民共和国刑事诉讼法第 96 条只规定：“可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。 ”没有规定律师有收集、调查权。侦9查机关很可能认为刑事辩护律师在反侦查，影响侦查机关的侦查破案，而动用公权力，对刑事辩护律师进行追诉。 2.刑事辩护律师向证人收集、调查证据时，不要有犯罪嫌疑人、被告人或者家属在场。尤其是向侦控方已经询问过的证人调查取证时，要避免

18、被追诉人本人和其家属陪同在场或者旁听，更要切忌被追诉人或其家属向证人进行提示；在调查询问地点的选择上，律师最好应该到证人所在单位或者其家中进行，避免将证人通知到被追诉人家中进行询问。这样做的目的在于防止证人因被追诉人和其家属在场而碍于情面或产生精神压力而难以客观公正地提供证词，从而保证律师取证的独立性和公正性。 3.辩护律师切勿鼓励被追诉人家属向证人调查取证。因为一旦被追诉人家属取得了虚假证据，当司法机关在追究其伪证罪责任时，家属可能会将责任推给律师，说是在律师“授意” 、 “示意”或“教唆”下，才去找证人作的伪证。如果被追诉人或其家属提出某个证人能够证明某一事实和情节，律师认为有必要向证人调

19、查取证的，也应当由律师亲自去进行收集、调查询问或申请检察机关、人民法院调查取证，而不能让被追诉人家属帮助调查取证。另外，如果律师发现被追诉人家属串通证人作伪证，那么就要不要向该证人去收集、调查取证，也不应申请人民法院通知该证人出庭作证。 4.刑事辩护律师在自行收集、调查取证过程中，律师不得向证人提供作证草稿或者代证人书写证词，然后让证人参考、抄写或签名。一旦司法机关去找该证人核实证据时，证人在公权力的威慑下，往往会供述这个证言是照律师的稿子抄写的。有案例证明有的律师在这方面是吃过10亏的。 5.尽可能不直接向被害人或者其亲属或者被害人提供的证人收集证据，以免被反诬。如确属必要，则尽对能多地运用

20、申请人民检察院、人民法院收集证据和申请证人出庭作证的方式收集证据。因为中华人民共和国刑事诉讼法明确规定，辩护律师向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集、调查取证，首先要经人民检察院或者人民法院许可，还要经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，才能进行调查取证。 6.刑事辩护律师在收集调查取证过程中，尽量不要收集、调查不利于犯罪嫌疑人、被告人的证据，以免陷入遵守职业道德和妨碍办案机关查明案件真相的两难境地。 7.律师摘抄、复制、调查的材料应当妥善保管并保密，尤其是不能让犯罪嫌疑人、被告人或者其家属、亲友知道这些材料的内容，以防止他们先去唆使、引诱、威胁证人同意改变证言，然后由律师去调查，使律师中计或者引起司法人员的怀疑。已经有律师涉嫌泄露国家秘密罪被追究刑事责任。 8.刑事辩护律师在调查取证过程中，尽量征得被取证人的同意，可以对取证的全过程进行录音录像，以固定证人证言，防止日后证人因受到侦控机关影响而将责任推卸给辩护律师。杭州市律协的“紧急通知”中即要求全市各律师事务所、律师要尽快配备必要的录音、录像设备，对可能产生执业风险的行为，尽可能留下视听资料。 9.辩护律师自行取证应当由两名律师在场进行，这主要是为了防止