清代涉藏民刑案件研究与展望.doc

1、1清代涉藏民刑案件研究与展望摘要：清王朝在涉及藏族的民事与刑事案件处理过程中，不但有严格的司法程序，而且有充分的法律依据。不同民族有不同的风俗习惯，更有特别法与整体法的区别，因此研究藏族与其他民族之间出现的民事纠纷，发生的刑事案件，既是藏族法制史的重要内容，也是中国法制史不可或缺的部分。在对目前涉及藏族法律与司法研究状况进行分析之后，对清王朝处理涉及藏族的刑事案件与民事案件的研究进行展望，提出法律适用、基本政治理念、政治与社会效果、不同区域发生民族冲突的纠纷处理原则及处理程序等问题，展望今后研究的可能关注点所在。 关键词：涉藏民刑案件；藏区法制；藏族习惯法；司法程序 中图分类号：K249 文献

2、标识码：A 文章编号：1673-9841（201-3）02-0137-08 清王朝是以满洲贵族为主体的专制主义中央集权制国家，其历史影响是巨大的。就其主要问题而言，政治、边疆与民族问题是不能忽略的，而对这些主要问题给予支持的法律问题，以及因此形成的多种途径的司法行政问题，更是研究清代法律应该关注的问题。笔者近年来一直关注清王朝涉及藏族的民事与刑事案件，对其处理的过程产生兴趣，并试图挖掘资料，以期对多民族国家法律及司法特点进行重点研究。 一 所谓的涉藏民刑案件，主要是指藏民与汉民、藏民与蒙民、藏民与2满民、藏民与其他民族发生纠纷的民事案件，出现冲突的刑事案件。这里的关键是“涉藏”问题，如果不加以

3、明确，则难以理解研究的问题。 一般来说， “涉藏” ，肯定与藏区、藏族有关。从地理区域角度看，既包括西藏地区，也包括甘肃、四川、青海、云南等藏族聚居区。中国境内的藏族分布在广袤的青藏高原上，现今藏族居住区划分为西藏自治区和青海、四川、甘肃、云南四省的十个藏族自治州和两个藏族自治县（即：青海省海北藏族自治州、海南藏族自治州、黄南藏族自治州，果洛藏族自治州、玉树藏族自治州、海西蒙古族藏族自治州；四川省甘孜藏族自治州、阿坝藏族羌族自治州、木里藏族自治县；甘肃省甘南藏族自治州、天祝藏族自治县；云南省迪庆藏族自治州） 。这一行政区划是在长期历史发展中形成的，有其地理、经济、政治等多方面的原因，更主要的是

4、因为元代以来历代王朝对藏族地区实施统一行政管理的结果。 从民族的角度看，藏族不仅仅居住在西藏自治区及藏族聚集区，在全国各地或多或少都有居住，而其他民族在西藏自治区及藏族聚集区也有居住。从清王朝涉及藏族的民刑案件来看，有的发生在京师，也有的发生在内地，还有的发生在民族杂处的交往贸易地区，而更多的是在各民族交界的地方。至于发生在西藏地区腹地的案件，一般的民事纠纷和刑事案件，清王朝原则上不予审理，只有事涉重大，理藩院和驻藏大臣才参与审理。基于此，涉藏案件从民族的角度，不牵扯藏族本民族内部的民事纠纷和刑事案件，只有涉及其他民族的民事纠纷和刑事案件，才能够称为涉藏案件。 既然涉藏案件是指涉及其他民族的民

5、事纠纷和刑事案件，则涉藏民3刑案件研究就应该审视发生在藏民与汉民、藏民与蒙民、藏民与满民、藏民与其他民族之间发生的民刑案件。可以说“清代涉藏民刑案件研究”是一个综合性的课题，既牵涉到藏区的习惯法、清代的藏区立法和司法审判制度，又包括清代对涉藏民事、刑事、反叛、宗教等案件的司法处理过程。 基于上述理由，本文将“涉藏民刑案件”定位为：以分析藏民与汉民、藏民与蒙民、藏民与满民、藏民与其他民族之间发生的民事纠纷和刑事案件为重点，关注藏族与汉、满、蒙、维等民族成员之间的纠纷解决，分析刑事案件审理过程，以清王朝官方处置的案件为主，从法律和政治层面解析案件处理背后的政治理念，以期对现代民族关系的和谐提供历史

6、的启示。 二 藏区法制研究起步较晚，而民族史研究也不可能回避藏区的法制问题。从专著来看，如黎宗华、李延恺安多藏族史略 （青海民族出版社，1992 年）编译很多与法律制度相关的藏文资料。陈庆英主编藏族部落制度研究 （中国藏学出版社，1995 年）以两章的篇幅来论述藏族部落的法律制度，并且将藏族部落法律归纳为生产、民事、刑事和军事，然后分别对这些法律规范进行分析。星全成、马连龙藏族社会制度研究（青海民族出版社，2000 年）在论述各项社会制度时，特别对司法、惩罚、继承、婚姻、借贷等制度进行研究。陈光国青海藏族史 （青海民族出版社，1997 年）在探讨清代的青海藏族时，对青海藏区的法律渊源、法律文件

7、也略有介绍。 4专门以藏区法制为主要研究对象的，如徐晓光清代蒙藏地区法制研究 （四川民族出版社，1996 年） ，认为清王朝藏区立法可以分为：以地方立法为主的阶段、零散立法阶段、特别立法阶段，然后分析藏区立法的指导思想和原则。此后考察了藏区法制的基本内容，将藏区法制的特点总结为九个方面，并强调这些特点在民族地区的普遍性。作者认为：十三法和十六法应该是清朝藏区具有主导地位的基本法，而其他民事、刑事法规则被视为具体法，此外还有广泛存在的例，属于具体法中更具灵活性和实用性的部分。作者另一部著作藏族法制史研究（法律出版社，2001 年）分别对吐蕃王朝的法律制度、喃厮哕到藏巴汗政权的法律制度、清朝对藏区

8、的立法调整与藏族地方法、近代中央政府藏区立法与藏族部落法等，共计五个政权时间段的藏区立法进行了分析，然后总结了历史上藏族地区法制的特点，勾勒出藏区法制史的全貌。孙镇平清代西藏法制研究 （知识产权出版社，2004 年）将清代西藏法制划分为清朝治藏前期（1642-1793） 、治藏中期（1793-1840） 、治藏末期（1840-1911）三个发展阶段，认为治藏前期是“从俗而治” ；治藏中期是“从宜而治” ；治藏后期是“固我主权” 。在分析了清朝治藏三个时期的法制状况之后，进行了综合评述，总结了发展历程、发展规律、法制特色，并且指出经验教训，以及对当今的借鉴意义。 除了以上专著之外，涉及藏族法制的

9、论文很多，可以大致分为几类：首先，从制度层面谈及藏族法制问题。如何峰从藏族谚语分析藏族部落制度，认为藏族谚语是藏族部落制度的反映，藏族部落制度则是对藏族谚语的最好注解，其中也涉及法律问题。星全成则认为依法治理5蒙藏地区，是清王朝治理蒙藏的方略，其成败得失，耐人寻味。彭建英则认为法律化和制度化是清廷治藏的重要方略。周伟洲在论述甘青藏区行政体制改革时，将“建立法规，制定律例”作为一个改革措施来论述，认为番例六十八条起到维护藏区秩序稳定的作用。清廷对西藏的治理，驻藏大臣的设置及职权是不容忽略的，这方面的论著较多，而在论述驻藏大臣职权时，也不可避免地谈到相关的法律。理藩院是清代专门处理民族事务的机构，

10、在分析该机构的设置沿革、职掌、行政特点及其在治理边疆过程中作用的时候，也必然会提到相关的法律。 清代在藏区的立法及立法内容，是学者们关注的重点内容之一。如对藏区法律规范中的刑法、民法、军法、诉讼法等内容进行分析，从“因俗而治”及“众建而分其势”统治政策，总结清王朝关于藏区立法的特点，认为清廷通过对藏区的立法，成功地调整了中央与藏区以及各民族间的法律关系，有效地维护藏区社会秩序的稳定，其成败经验教训，对现代藏区管理也有裨益。 研究藏区的法制，就不可能忽略有关藏区的各种法规，诸如理藩院则例 、 蒙古例 、 番例 、 钦定西藏章程 、 青海善后事宜 、 西藏通制等。学者从不同角度对这些法规进行分析，

11、认为这些民族法规，既是发挥区域性法规的效用，也起到调节民族关系的效用，不但体现了清王朝治理民族地区的政治理念，而且具有很强的实践意义。 清王朝有关藏区的立法内容是学者关注的对象，而这些立法所体现的思想与理念，更是学者关心的问题，并且试图从思想到实践，总结一些特点，谈一些经验，最终提出一些有益的启示。这种宏观地分析清王6朝对藏区立法的原则，总结立法特点，与那些微观及中观研究，相得益彰。为整体把握清王朝民族立法提供了分析路径及方法。 三 淡到藏区的法制，就不能够忽略藏族习惯法，因为习惯法是清王朝针对藏区立法的重要法律渊源，也是历史上形成的，并且通行于藏区的，以习惯为基础发展起来的，具有广泛约束力的

12、规则。 对于藏族习惯法的研究，可以说是成果斐然，而张济民主编的藏族部落习惯法研究丛书中，以寻根理枝藏族部落习惯法通论 、诸说求真藏族部落习惯法专论 、 渊远流近藏族部落习惯法法规及案例集录 （青海人民出版社，2002 年） ，构成藏族习惯法的研究系列。在寻根理枝藏族部落习惯法通论中，不仅系统地论述了藏族习惯法与藏族道德、藏族禁忌、藏族仪式、藏传佛教等的关系，而且对藏族习惯法的行政法规范、军事法规范、民事法规范、刑事法规范以及各种纠纷的解决及程序也有分析。 诸说求真藏族部落习惯法专论则就区域性习惯法进行细致分析，诸如甘南藏族自治州盗抢牲畜及杀人命案的解决方式，多采用习惯法进行调解，有藏民族的特殊

13、性。 渊远流近藏族部落习惯法法规及案例集录分为青海省范围的法规资料、兄弟省区的法规资料、案例汇编、附录、词语解释等 5 个部分，收录一些现存的法规及案例，诸如“赔命价” 、 “婚姻” 、 “赘婿”等。 另外，洲塔甘肃藏族部落的社会与历史研究 （甘肃人民出版社，1994 年）在论述甘肃藏区社会法律规范的来源时，对该地区传统法律规范的主要内容进行分析，并且总结该地区的法律规范特点。陈庆英藏7族部落制度研究 （中国藏学出版社，2002 年）则设专章论述藏族部落的法律制度，从生产、民事、刑事等方面讲述藏族习惯法的内容，也总结了藏族部落法律制度的特点。 此外，星全成藏族社会制度研究 （青海民族出版社，2

14、000 年） ，杨士宏藏族传统法律文化研究 （甘肃人民出版社，2004 年） ，徐晓光藏族法制史研究 （知识产权出版社，2004 年） ，孙镇平、王丽艳民国时期西藏法制研究 （知识产权出版社 2006 年）等，也都用较大的篇幅论述藏族习惯法的文化内涵、基本特征，并从婚姻和土地纠纷，人命案件等方面分析藏族习惯法在具体解决过程中发挥的作用。 最新著作当是华热?多杰藏族古代法新论 （中国政法大学出版社，2010 年） ，作者积 20 余年研究之功力，完成此书。该书 3 篇 23 章，分别对藏族古代私法，藏族古代公法，藏族传统法律观进行论述，认为藏族古代公法则以吐蕃王朝以来制定的法影响最深，在藏族古代

15、法中占有十分重要的地位，而藏族习惯法也是法律的重要渊源之一。藏族习惯法之所以在具体纠纷处理过程中能够发挥重要作用，主要是由藏族地区地广人稀，情况复杂；法制尚不健全这两个因素决定的。对于习惯法发挥的作用，作者从草原纠纷、边界性争议、饮水和其他方面的争议，来论述纠纷的产生原因及解决的方式，对其普遍性和严重性进行解析，提出自己的思考。 有关藏族习惯法研究的论文很多，综其研究来看，主要集中在藏族习惯法的内容解析，具体应用的效果分析，以及对现代的影响方面。内容解析是针对某些地区性习惯法的形成及传承问题进行研究。具体应用8的效果分析，则对婚姻、土地纠纷的解决，人命的赔偿制度等方面进行研究，分析其适用原则。

16、对现代的影响则从历史传承的角度，讲到民族特征的形成，在民族心理素质、风俗习惯、宗教信仰没有大的变革的情况下，藏族习惯法依然有很大的市场，因此应该给予高度重视。 四 以清王朝涉藏民刑事案件为主要研究对象的论著比较少见，但研究藏族法制史，无论是论述藏区公法，还是藏族习惯法，都不可能忽略具体的案件，而在谈论清王朝有关藏区司法审判制度和纠纷解决机制时，也少不得要谈到一些民事纠纷解决的事例和一般民刑案件的处理原则，至于宗教犯罪、反叛犯罪等特殊刑事案件，更是研究者所关注的问题。 在清代藏区司法审判方面。牟军简述了自清朝以来西藏地方司法行政体制以后，对那个时期的诉讼、证据和执行等制度进行论述，虽然没有具体的

17、案例分析，但对法律十三条在实际上应用进行分析。陈柏萍对藏族传统司法制度形成、发展的历史轨迹进行描述，谈到起诉、调解、审判和执行等司法程序。杨华双则在田野考察的基础上，对四川西部嘉绒藏区习惯法中现存的司法制度进行总结，认为嘉绒习惯法的司法制度主要是调处和神明裁判。调处往往由土司、守备主持，先向双方罚款，理由是“好人不做，却吵嘴” 。神明裁判则主要适用于疑难案件的审理，有盟誓、神托、神罚等形式。何峰分析了“天断”这一藏族传统法律中独具特色的审判制度，将天断形式归纳为起誓、视伤情、视征兆三大类，这些形式广泛地应用在疑难纠纷和案件的处理。马青连在分析清代理藩院司法管辖权时，注意到理藩院定期不定期派遣司

18、员、理事官巡9视的问题，有些少数民族与汉民族发生纠纷的案件，常常由这些巡视官会同地方土司及官员进行裁断。 清代藏族纠纷解决机制是学者关注的重点问题。多杰从经济、政治、法律关系来分析藏族部落特征，而这些特征决定了纠纷解决的性质、类别和特点。能够纳入解决的有财产纠纷、人身权纠纷、婚姻纠纷等，然后对调解模式、审判制度、特殊审判方法解决纠纷的不同进行比较，最后论述司法权的归属，认为审判是有法律规范的，调解则是动之以情、晓之以理的过程。后宏伟则先论述了藏族习惯法中的调解特征，然后讲述调解纠纷解决机制的内容，也就是民间调解权威、调解评价依据、调解的强制力、调解的适用与排除、调解的维系力量等，并且分析调解纠

19、纷的优点与不足。王玉琴等则从藏族民间调解的成文法基础、宗教渊源，来论述藏族纠纷解决的历史渊源，然后在田野调查的基础上，提出新时期藏族民间调解对国家法的补充，转型时期藏族民间调解的困境，藏族民间调解的规范化等问题，希望能够达到民间习惯法与国家法的良性互动。佴澎从清代云南藏族纠纷解决机制的多元性谈起，分析纠纷解决机制的趋同性以及纠纷解决机制变迁的原因，以一些案例以及地方性的团规 ，讲述变迁的过程，认为云南藏族纠纷解决机制的变迁，是云南藏族固有纠纷解决机制的变迁，也是中央王朝的政策调整和变通，因此呈现出多元化和趋同性的特点，而且两套纠纷解决机制并存，在各自的领域内发挥解决纠纷的效用。潘志成从藏族传统

20、社会对纠纷的认识人手，谈到藏族社会传统纠纷调解制度，对历史上藏族的调解人，如官方或部落头人、领主，活佛及喇嘛，老人及其他调解者的调解方式进行解析，然后分析藏族社会传统调解制度在10现代社会的境遇，认为调解作为历史上藏族社会处理纠纷的一种最重要的方式，无论是稳定社会秩序，还是协调社会成员关系，都发挥了重要的作用，而将藏族社会传统调解制度有选择性地纳入当今的纠纷解决机制，乃是比较明智的做法。杨多才旦较早注意到藏区草场纠纷的成因和危害，并尝试性地提出了相应的对策。针对这种纠纷，李虹则通过调查，以案例分析的方式，解析藏区存在着多元化纠纷解决方式的优劣，认为增强多元化纠纷解决方式的层次性和结构性，明确各

21、个纠纷解决方式的范围，保证民间调解协议的效力和行政调解的强制执行力，是解决草场资源纠纷的最佳选择。该文虽然没有谈到清代的案例，但对解析清代类似的案例，还是有所裨益。冯海英以果洛藏族自治州牧区为调查对象，基于对安多藏族牧区常见的草场和婚姻冲突纠纷类型及其解决机制的分析，提出了安多藏族牧区社会冲突治理的可行策略。熊征基于近年来有关藏牧区犯罪治理的理论争鸣，分析了藏族牧区刑事司法现状，以一些案例为支撑，提出传统刑事司法的功能失调，刑事和解之契机的问题，最后设想一种刑事和解模式。该文也没有涉及清代问题，但清代解决藏族刑事犯罪的实践，可以扩展研究视角。 总之，对于涉藏民刑案件的研究开展并不充分，几乎所有的研究都局限于藏区及藏族，而对藏族与其他民族之间发生的民事纠纷、刑事案件，缺少足够的关注。如果是藏族与其他民族发生民事纠纷，其解决方式是使用藏族的调处形式呢？还是使用其他民族的调处方式呢？抑或是按照清王朝法律来裁断呢？这些问题无论是在清代，还是在现代，都是值得特别关注的问题，因此本研究具有独特之处。在刑事案件方面，学