沈家本的刑事诉讼法学观探析.doc

1、1沈家本的刑事诉讼法学观探析摘 要在梳理沈家本刑事诉讼法学思想的基础上，文章全面阐述了他关于刑事诉讼法的作用及其与刑法的关系；刑事诉讼法的基本原则，即司法独立原则，发现真实原则，控辩平等原则，辩护与审判公开原则；刑事审判制度，即审判机关的设置及其权限划分，审级、审判形式与诉讼模式，陪审、巡回审判和律师制度、废除刑讯制度的思想。 关键词沈家本；刑事诉讼法学；观点 沈家本（1840-1913） ，字子?，别号寄?，浙江归安（今浙江吴兴县）人，他长期任职于刑部，得以浏览历史法典与刑狱档案，具有渊博的中国传统法律知识。在西学东进、新学萌起的历史条件下，他热心研读资本主义国家法律，接受资产阶级法律思想的

2、影响，成为当时中国积极引进资本主义法律的代表人物。1912 年他受命主持修订法律，由于其特殊的地位，他的刑事诉讼法学思想对中国刑事诉讼制度近代化有着直接和重大的影响。 一、关于刑事诉讼法的作用及其与刑法的关系 在中国历史上，沈家本第一个论述了刑事诉讼法的作用及其与刑法的关系。1911 年 1 月 24 日，他在刑事诉讼律草案完成的奏折中，专门论证了刑事诉讼律的重要性，即“查诸律中，以刑事诉讼律尤为切要。西人有言曰：刑律不善，不足以害良民；刑事诉讼律不备，即良民亦罹其害。盖刑律为体，而刑诉为用，二者相为维系，固不容偏废也。 ”该论2述表明，刑事诉讼法不仅仅有保障刑法实施的作用，而且还具有保护公民

3、权利的独特作用。这种认识，产生在一百年之前，尤其难能可贵。 关于刑事诉讼法与刑法的关系，他在上奏给朝廷的一份奏折中作了深刻的论述，即“法律一道因地制宜，大致以刑法为体，以刑事诉讼法为用；体不全无以标立法之宗旨，用不备无以收刑法之实功，二者相因，不容偏废。 ”沈家本的这段论述，大致说明了两层意思：一是刑事诉讼法是为了适用刑法服务的；二是刑事诉讼法和刑法应当并重。直到今天，这种论述仍然影响着我国的一些刑事诉讼法学者。 二、关于刑事诉讼法基本原则的观点 （一）关于司法独立原则的观点 沈家本根据中国特殊的国情，认为确立司法独立原则应当分为两步走，即增加中央司法机关的独立性，将司法行政权与司法审判权分离

4、，然后在地方筹设独立的专门各级审判厅，逐步将地方行政官员处理民刑案件的权力转移到地方各级审判厅，实现地方行政与司法的分离。为此，沈家本强调， “司法独立为及今刻不容缓之要图” 。针对当时“有谓小民之程度未敷，判官之资格未备”而不宜在中国实行司法独立之言论，他认为， “此乃因循自误之谈” ，并以“百梯之山献，积自培楼；九逵之衢，肇于跬步”作为比喻，极力主张尽快推行司法独立，若“以待全局完备始图改辙，是永无发轫之一日矣” 。沈家本认为，司法独立应当是司法裁判在实质上的独立，而不仅仅是司法与行政在形式上的分离。他指出，所谓的裁判独立，是指无论任何人，都不能干涉司法裁判之事，不仅是一般的行政官员不能干

5、涉司法，即使是大理院官员也不能指挥审判官审3理案件，君主之命令和总统的权力最多也只能赦免而不能更改判决。为了保障合议庭评议案件时法官能够独立地陈述个人意见，不受其他法官的影响，沈家本在他主持拟订的大清法院编制法中规定， “评议判决时，该庭员须各自陈述意见” ， “陈述意见之次序以官资较浅者为始，资同以年少者为始，以审判长为终” 。 （二）关于发现真实的诉讼原则的观点 沈家本认为，为了达到“摘发真实”之目的，必须确立三项基本的诉讼原则：一是“自由心证” ，即证据之证明力不由法律所规定，而“悉凭审判官自由取舍” ，以防“事实皆凭推测，真实反为所蔽” ；二是“直接审理” ，即“该案关系之人与物必行直

6、接讯问调查，不凭他人申报之言辞辩论及文书，辄与断定” ；三是“言词辩论” ，即“与原被两造之言词辩论而折中听断，于被告之一造亦可察言观色，以验其情之真伪” 。 （三）关于控辩平等、辩护与审判公开原则的观点 关于控辩平等，沈家本认为，是指原、被告双方地位平等，互为攻击、防御，而并非指双方地位相同。由于控方多为熟悉法律的国家检察官，而辩方则是弱势的公民个人，因此，为了保障刑事诉讼中的控辩平等，沈家本主张，被告人可以委托辩护人及辅佐人，有权搜集证据，并享有最后法庭辩论的权利。 关于辩护原则，沈家本认为，提起公诉后，刑事被告人有权获得辩护人的帮助，辩护人可以查验证据、抄阅诉讼文书，与被告人通信会见，代

7、理被告人进行诉讼行为。为加强被告人的辩护能力，他强烈主张引入西方的律师制度，并进行了详细论证。他还十分重视律师的选拔，认为4律师必须要有“节操端严，法学渊深”之人担任。 “节操端严”是道德上的要求， “法学渊深”是学识上的要求。1906 年，沈家本主持拟订的大清刑事民事诉讼法 ，在我国历史上，第一次以专节的形式明确规定了律师制度。 关于审判公开原则，沈家本认为，审判公开是“宪政国家之第一要件” ， “公开法庭，许无关系之人傍听，具瞻所在，直道自彰，并可杜吏员营私玩法诸弊” 。沈家本在他主持拟订的法院编制法中规定，审判以公开为原则，不公开为例外。他认为，审判公开之义有三：一是审判之过程公开；二是

8、判断之宣告公开；三是不宜公开审判的案件，不公开的决议、理由以及最后之判决宣告也应当公开。 三、关于刑事审判制度的观点 关于刑事审判制度，沈家本也进行了深入的分析，从现有史料来看，主要有以下方面。 （一）关于审判机关之设置及其权限划分 关于审判机关之设置，沈家本认为，我国“各省幅员广袤，什倍外国，如事事责令来京上告，川陆修阻，交通不便，适形拖累” 。因此，建议“凡距京较远等省，即于高等审判厅内附设大理分院，视事之繁简，酌分庭数，各庭推事强半之数，由大理院遴派，余由该厅推事兼充。一切审判制度，俱准大理院办理” 。这样，就可以节省时日，也免除了老百姓的路途之苦。此外，他还建议，在大理院内设立刑事法庭

9、和民事法庭，分别管辖刑事案件和民事案件。 在审判机关的权限划分上，沈家本曾上一道专折陈述自己的主张，并得到了清政府的认可。据此，四级5审判机关的权限如下：大理院的权限为：（1）对“宗室、官犯及抗拒官府并特交案件”享有一审并终审管辖权；（2）对不服高等审判厅的第二审判决或者决定、命令而上告或者抗告的案件享有终审权；（3）对京外死刑案件享有复核权。高等审判厅的权限为：（1）对不服地方审判厅第一审判决而上告的案件享有二审权；（2）对不服地方审判厅第二审判决而上告的案件享有三审权；（3）对不服地方审判厅的决定或者命令而上告的案件享有审查的权力。地方审判厅的权限为：（1）对不属于大理院管辖的“自徒流以至

10、死罪”案件享有一审的权力；（2）对不服乡谳局判决或者决定而控诉或者抗告的案件享有二审的权力。乡谳局的权限为：对“笞杖罪名及无关人命之徒罪”案件享有初审的权力。 （二）关于审级、审判形式与诉讼模式 关于审级制度，沈家本主张借鉴国外的做法，实行三审制，在他主持拟订的大清法院编制法 、 大清刑事诉讼律草案中都规定了刑事案件实行三审终审。 关于审判形式，沈家本主张初级审判厅采用独任制，地方审判厅采用折衷制，如果案件为一审，仍然由推事一人负责审判，如果经过预审或者再审的，增加为三人，高等审判厅以上皆采取合议制，分别为三人和五人对案件进行审判。 关于诉讼模式，沈家本主张采纠问式和告劾式两种诉讼模式。认为纠

11、问式是指“以审判官为诉讼主体，凡案件不必待人告诉，即由审判官亲自诉追，亲自审判，所谓不告亦理也” 。而告劾式则是指“以当事人为诉讼主体，凡诉追由当事人行之，所谓不告不理是也” 。根据各国之通行6做法，刑事诉讼应当抛弃昔日采用的“纠问程式” ，而改采“告劾程式” ，因为后者可以保证“审判官超然屹立于原告、被告之外，权衡两至，以听其成，最为得情法之平” 。他还论述了建立公诉制度的必要性，认为“犯罪行为与私法上不法行为有别；不法行为不过害及私人利益，而犯罪无不害国家之公安” ，而“公诉即实行刑罚权以维持国家之公安者也，非如私诉之仅为私人而设” ，因此， “提起公诉之权应专属于代表国家之检察官。 ”

12、（三）关于陪审、巡回审判和律师制度 关于陪审制度，沈家本认为，中国秦汉以前就有类似制度。 周礼?秋官记载：“司刺掌三刺之法，三刺日讯万民，万民必皆以为可杀，然后施上服下之行。此法与孟子国人杀之之旨隐相吻合，实陪审员之权舆。秦汉以来，不闻斯制。今东西各国行之，实与中国古法相近。 ”陪审制有两个重要作用：一是有助于查明案件真相，即“诚以国家设立刑法，原欲保良善而警凶顽，然人情乖张为幻，司法者一人，知识有限，未易周知，宜赖众人为之听察，斯真伪易明。 ”二是可以防止枉法裁判，维护司法公正，即“若不肖刑官，或有贿纵曲庇，任情判断及舞文诬陷等，尤宜纠察其是非庶裁判悉秉公理，轻重胥协舆评，自无枉纵深故之虞矣

13、。 ” 关于巡回审判制度，沈家本主张，在“地方审判厅以上多设分厅，以分其责，必不得已，或者于大理院临时酌量派遣，但仍以特别事件且关系重要者为限，高等审判厅以下得援用” 。 关于律师制度，沈家本认为，西方、日本由律师替原告被告“代申7权利” ， “于公私之交实非浅鲜” 。就现实而言， “中国近来各通商各埠，已准外国律师辩案” ，甚至中国官员的公署也请他们作顾问。这样下去，治外法权就会“更形滋蔓，后患何堪设想” 。因此，律师制度在今日中国也是非行不可的。 在刑事诉讼过程中，既然采用“告劾程式” ，那么， “原、被告待遇同等”就是必须采取的一项诉讼原则。沈家本认为，这种待遇同等“非地位相同，指诉讼中

14、关于攻击防御俾以同等便利而言” 。因为提起公诉的检察官一般精通法律，而被告人利用辩护人和辅佐人为其收集有利证据，予以“最终辩论之权” ，以更对两造的攻击防御能力予以平衡。 四、关于废除刑讯制度的观点 沈家本认为，刑讯“动辄盈千累百，血肉溅飞” 、 “伤各害理” 。因此，他建议“除罪犯应死，证据已确而不肯供认者，准其刑讯外，凡初次讯供时及徒、流以下罪名，概不准刑讯，以免冤滥。 ”这表明，他认识到了刑讯的极端残酷性和严重危害性。 在反对保留刑讯逼供时，他说：“惟泰西各国各法是否具备，无论刑事、民事各法，大小各案，均不用刑，此次修订法律，原为收回治外法权起见，故齐一法制，取彼之长，补我之短，实为开办

15、第一要义。 ”这鲜明表达了他接受外国先进思想，反对刑讯逼供的理论主张。在沈家本的努力下，清政府也下决心废止刑讯，治理超期羁押。如光绪三十一年三月二十一日上谕：“昨据伍廷芳、沈家本奏议复恤庶狱十条，请饬禁止刑讯、拖累、变通笞杖办法，并请查监狱羁押所等条，业经降旨依议。惟立法期于尽善，而徒法不能自行，全在大小各官，任事实心，力除各8弊，庶几政平讼理，积习可回。颇闻各府、州、县或严酷任性，率用刑求，或一案动辄株连，传到不及审讯，任听丁差蒙蔽，象肥而噬，拖累羁押，凌虐百端，种种情形，实堪痛恨，此次奏定章程，俱行照准。 ” 应当说明的是，沈家本的刑事诉讼法学思想，主要代表了清政府中直接负责修订法律的一些

16、人的观点，其中包括伍廷芳的观点。由于沈家本、伍廷芳直接负责修订法律，因此，他们关于刑事诉讼法之有关思想，对于清末刑事司法制度改革，建立近代化的刑事诉讼制度产生了直接而深远影响。 参考文献 1张晋藩.中国法律的传统与近代转型M.法律出版社，1997：458-459. 2宣统北京政学社编.大清法规大全?法律部M.卷十一. 3李贵连.沈家本传M.法律出版社，2000：243. 4陈瑞华.二十世纪的中国法学M.北京大学出版社，1998：95. 5大清法规大全?法律部M.卷四， “司法权限”.政学社石印行本：8-9. 6故宫博物院明清档案部编.清末筹备立宪档案史料M.中华书局，1979：844. 作者简介郭凤冬（1981） ，女，河南台前人，河南洲冠律师事务所。