银行适用浮动抵押制度贷款时的风险对策研究.doc

1、1银行适用浮动抵押制度贷款时的风险对策研究摘 要为方便农业户和中小企业贷款的现实需要，我国在 2007 年新制定的物权法第 181 条中首次规定了浮动抵押制度。但由于中小企业自身的局限和我国浮动抵押制度立法的欠完善，银行适用该制度办理贷款时还存在较大的风险。实践中银行可通过谨慎选择抵押合作人、完善抵押合同、设定限制性条款、配合使用其它担保方式等作为风险防范的对策。 关键词银行；浮动抵押制度；贷款；风险；对策 我国物权法在立法过程中，对于是否应规定浮动抵押存有争议。1正是基于方便农业户和中小企业贷款的现实需要，2最终在物权法第 181 条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者

2、可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。 ”绝大多数著作包括立法机关编写的著作，将本条视为动产浮动抵押制度在我国的首次确立，并认可其为中小企业打开了一扇新的融资渠道的大门。但浮动抵押对我国而言毕竟是一种新型的担保方式，其抵押物“浮动性”的特点不妨碍企业的经营自主权，3但立法的不完善和“浮动性”的制度顽疾却为适用浮动抵押担保方式办理贷款业务的银行带来了较大的风险。 一、银行适用浮动抵押制度贷款时的风险 2浮动抵押制度起源于英国，指抵押人在其现在和将来所有的全部或部分财产上设定担保，

3、在行使抵押权之前，抵押人对抵押财产保留在正常经营过程中的处分权。目前，我国银行在办理浮动抵押贷款时主要会遇到以下三个方面的风险： （一）来自中小企业自身的风险 在我国，绝大部分的中小企业是民营企业，这些民营企业是在传统体制的边缘和夹缝中艰难成长起来的，长期只被当作公有制经济的补充，普遍经营规模小、技术水平低、资金实力差，银行不愿与之打交道。部分民营中小企业还存在内部管理不够规范，财务制度不健全，为逃避税收甚至存在多本账现象。并且我国缺乏普遍的市场诚信环境，也没有完善的市场信用体系建设，中小企业一旦陷入债务危机，很有可能在封押前抽逃资产使银行债权落空。这些问题的存在无疑加大了银行信贷的风险。即使

4、银行对中小企业采用固定抵押担保的贷款方式，也存在较大的风险，更不愿轻易采用浮动抵押，任由抵押物自由流进流出的担保方式。（二）来自我国浮动抵押制度本身不健全的风险 我国的浮动抵押制度是从英美国家舶入而来，仅在物权法第 181条、第 189 条、第 196 条有规定，虽彰显了我国政府为中小企业增加融资渠道的决心，但对浮动抵押制度的运行方式、银行的抵押权如何实现、债务人的自由处分权如何限制、抵押物价值评估标准和统一规范的评估程序等法律都没有作出明确规定。与欧美国家历时百年、内容细致、设计精巧的浮动抵押制度相比，我国的立法显得过于粗糙而使这项新制度3缺乏可操作性。并且，与欧美国家将浮动抵押的主体限定为

5、公司（主要是股份公司）不同，我国浮动抵押制度的主体范围过宽，扩大至众多中小企业和农业户。但这些主体的持续经营能力普遍较弱，在资产运作和财务制度方面缺乏必要的约束和监督机制。我国的浮动抵押制度客体范围又较窄，仅为“现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品” ，未像国外立法那般将权利（知识产权、债权、股权、账债）纳入其中，也没有不动产。4这些都使浮动抵押制度的效用大大受限，并导致了银行适用浮动抵押制度办理贷款时的风险增加。 （三）来自抵押物“浮动性”的风险 在浮动抵押设定后、抵押财产“结晶”前，抵押人仍可自由处分抵押物，这种抵押物“浮动性”的特点使抵押财产一直处于动态变化中。5因抵押人的处分

6、，脱离抵押人控制的财产自动退出抵押物的范围，这就为抵押人通过恶意处分财产逃避银行贷款成为可能。6但物权法并没有规定抵押权人对抵押人及抵押财产相应的监督权，抵押权人无法掌握抵押人的生产经营状况及抵押财产的价值变化，非常被动，于抵押权保护非常不利，实践中极易导致骗贷风险的发生。也不排除抵押人在浮动抵押之上继续设定固定抵押，但物权法对浮动抵押权人是否享有优先权却无规定，这些都导致了浮动抵押权人的权益面临较高的风险。二、银行适用浮动抵押制度贷款时的风险防范对策 尽管浮动抵押制度在我国还是一种新型的担保制度，立法上有欠完善，但毕竟为中小企业打开了一扇新的融资渠道的大门。实践中中小企4业应加强自身建设赢得

7、贷款机会，银行方面亦可通过谨慎选择抵押合作人、完善抵押合同、设定限制性条款、并用其它担保方式等降低风险。 （一）中小企业加强自身建设 中小企业向银行申请贷款被拒绝的原因主要是中小企业自身财务指标不达标和缺乏信用担保及信用评级不够。因此中小企业首先应积极完善内部管理，严格执行国家财务管理制度，会计报表信息真实准确，坚决杜绝多本账、假账现象。摆脱家族式、手工作坊式的落后管理模式，以先进科学的现代方法管理企业，提高企业的透明度，便于银行了解并予以评估。其次要加强诚信建设，诚实信用是企业应该遵守的职业操守，是社会给予的最高道德评价，是企业的无形资产和品牌。良好的信用记录能为企业的经营和融资带来积极影响

8、，这是企业得以创造财富的前提。中小企业应当将诚信建设提高到企业生存和发展的高度，以良好的信用赢得市场和消费者，不断提高在银行的信用等级，为顺利适用浮动抵押制度创造条件。 （二）银行谨慎选择浮动抵押合作人 根据物权法第 181 条的规定，我国浮动抵押的主体范围为“企业、个体工商户、农业生产经营者” ，这与世界上多数国家将浮动抵押主体范围严格限定为公司制法人不同。浮动抵押方式的标的物具有“浮动性”的特点，在生产经营中可自由流进流出。这种担保方式本身就要求抵押人资力雄厚才能将“浮动性”的风险降至最低。但我国现阶段金融制度还不够发达成熟，迫切需要改善各层次经营者融资难的现状，故而将浮动抵押的主体扩大，

9、反映了我国迫切缓解贷款难问题的决心。但中5小经营者的信用度普遍不高，又造成浮动抵押制度实行难、银行风险高的问题。在目前我国信用体系不健全而抵押人主体范围过宽的情况下，最佳的风险防范措施只能是在设定浮动抵押时谨慎选择抵押合作人。并且在设立浮动抵押前，对债务人进行实地考察，严格审查抵押物的所有权是否明晰、是否存在瑕疵，认真分析抵押物的市场需求是否旺盛、是否供过于求，抵押物是否便于保存、价值是否相对稳定、是否容易变现等问题。力求全面掌握贷款人经营管理的实际情况、信用状况和抵押人动产的实际价值，最终选择具有一定经营规模、信誉良好、业绩优良、资产负债比例合理的个体作为适用浮动抵押担保方式的合作对象，并给

10、予公平合理的贷款额度。7 （三）完善抵押合同，加强对抵押物的监管 物权法第 189 条规定：“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。 ”依本条规定，银行在签订浮动抵押合同后应及时办理登记，以防范未登记带来的法律风险。登记时，可要求明确记载抵押财产的种类和范围，包括抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权或使用权归属，以便日后更好地实现抵押权。此外，还应加强对抵

11、押物的监管。只有措施得当、监管到位，才能有效规避抵押物“浮动性”的风险。目前实践中可资借鉴的对浮动抵押标的物的监管手段主要有两种：第一种监管方式是由抵6押权人、抵押人和第三方签订三方协议，由第三方作为监管人对抵押物承担监管责任。实践中第三方一般为具有资质的金融、仓储或物流公司。第三方提供货仓，存放抵押财产，并对抵押财产登记入册。如果抵押财产需要流出时，须取得抵押权人书面同意，并由监管人做好登记。如果流出数量较多时，抵押人应在一定时间内补齐，如不能及时补齐，监管人应及时通知抵押权人。如因监管人的责任导致抵押物减少或毁损，则由监管人和抵押人对抵押权人承担连带责任。第二种监管方式则是由抵押权人自己派

12、专人进行监管。这种监管方式一个明显的优势就是可以减少债务人贷款成本。但抵押权人需要自行寻找仓储场地，选聘保管人员，并对抵押物的毁损灭失承担风险责任。与第三方监管方式相比，其劣势是没有第三方赔偿责任做保障。从规避风险的角度来看，第一种监管方式更有利于保护抵押权人的利益，但显然会增加债务人的负担。实践中，采用第一种监管方式一般需事前订立一份完备详细的监管协议并约定好监管规则，将监管协议作为浮动抵押合同不可撤销的附件进行登记，万一将来有纠纷，可增大胜诉的几率，最大限度确保权益的实现。同时周密细致的监管措施也是必不可少的，抵押权人至少应做到，要求保管人定期提供关于抵押物的报告，定期或不定期到抵押物保管

13、场所进行检查，此举是为了了解抵押物的保管现状、抵押财产目前的数量，有无重大变动，及时与保管人提供的清单进行核对。一旦发现异常，及时基于合同的约定，要求提前实现抵押权，必要时应毫不迟疑地采取财产保全措施。（四）设定限制性条款 7浮动抵押制度的优势和缺陷都在于抵押财产的“浮动性” ，设押期间抵押物的价值并非一成不变，抵押人在正常经营范围内对抵押财产仍有很大的自由处分权，我国法律亦不禁止在浮动抵押财产上设定固定抵押，这就意味着浮动抵押权人可能面临着同一财产上有两个以上的优先权人的情况。而我国物权法对浮动抵押权的优先权效力规定并不明确，这使浮动抵押权人的权益面临非常高的风险。如何降低风险对适用浮动抵押

14、方式办理贷款的银行而言是迫切希望解决的问题。实践中可探索适用在浮动抵押合同和监管协议中增设限制性条款的方法来对债务人的自由处分权予以一定程度的限制，以弥补我国物权法 。限制性条款的内容通常有三类，一是在一定范围类限制抵押人未经银行同意处分其财产；二是在浮动抵押合同中约定禁止抵押人在已设押的财产上再设优先于该浮动抵押权的固定抵押；三是约定抵押权提前实现的具体情形。从性质上讲，限制性条款属于抵押人与银行之间的约定，当抵押人违反限制性条款时，根据合同的相对性原则，仅对银行负违约责任，对于第三人没有约束力，银行不能以限制性条款来对抗第三人，这就导致限制性条款的效力非常弱。为避免这一情况的发生，增强限制

15、性条款的效力，应对限制性条款进行登记，以方便可能与抵押人就抵押财产发生权利义务关系的第三人查询。登记后的限制性条款便起到了公示的作用，具有了“对世”的效力，第三人不能再以“善意”为由对抗银行。成功约定的限制性条款可较好地阻止抵押人出于非法目的将抵押财产转移给后来的继受人，防止债务人过度借贷，还有一个明显的优势就是成本很低，只是登记一下，几乎不发生担保成本，能较大程度地保护债务人的资产，8降低银行的风险。 （五）采用混合担保方式，重视应收账款质押 根据物权法第 181 条的规定，我国可用来设定浮动抵押的财产仅为“生产设备、原材料、半成品、产品” ，不包括不动产、知识产权、商标权等企业无形资产。实

16、践中，可在设立浮动抵押的同时，设立以不动产、土地使用权等为抵押物的固定抵押，亦可结合实际情况设立动产质押或权利质押的担保方式，以分担浮动抵押担保方式的风险。同时，应收账款是经济生活中大量存在的一项债权，在我国，大约一半的中小企业资产是以应收账款和存货的形式存在。在国外，应收账款、存货等被看作是最有价值的担保物。在美国，动产担保的 70%是应收账款。8因此，设立应收账款质押是值得充分重视的一件事。我国法律亦提供了相应依据。 担保法第 75 条规定：“下列权利可以质押：（一）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；（二）依法可以转让的股份、股票；（三）依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中

17、的财产权；（四）依法可以质押的其他权利。 ”应收账款是一种债权，应收账款质押本质上是一种权利质押。担保法第 75 条第四款关于“依法可以质押的其他权利”的规定，就给普通应收账款债权质押的合法性地位留下了空间。从国外的立法来看，应收账款作为一种普通债权来设定质押，也得到许多国家如德国、瑞士等的立法承认，是公认的分散浮动抵押担保方式风险的最佳选择。 浮动抵押担保方式在我国的确立，很大一部分原因是为了缓解中小9企业贷款难的现状。虽然还存在很多问题，但对于完善担保形式、增强对物的有效利用、提高抵押人的融资能力等具有巨大的实用价值，可通过立法的完善有效地降低银行的风险，使之更好地发挥作用。 参考文献 1

18、全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室.物权法立法背景与观点全集M.北京：法律出版社，2007：640. 2全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室.中国物权法条文说明、立法理由及相关规定M.北京：北京大学出版社，2007：327. 3杜文聪.从英美法的浮动抵押制度看我国企业担保制度的完善J.中州学刊，2006（4）：93-96. 4徐冬根.浮动担保法律问题比较研究M.上海：上海交通大学出版社，2007：13. 5李冬，谢庆.浮动抵押：银行担保的“双刃剑”J.西部论丛，2008（9）：49-51. 6宾爱琪.浮动抵押制度对银行信贷业务的影响与风险控制J.经济与社会发展，2009（9）：122-125. 7计红.浮动抵押制度对银行信贷业务的影响及其风险控制J.财会月刊，2011（3 中旬）：34-36. 8中国人民银行研究局.中国动产担保物权与信贷市场发展M.北京：中信出版社，2006：203. 作者简介杨娟（1979） ，女，湖北襄阳人，硕士，周口职业技术10学院财经系讲师，研究方向：民商法。