证据概念及属性探析.doc

1、1证据概念及属性探析【摘 要】厘定证据的概念的外涵与内延，厘清证据的属性、特征，对证据在诉讼过程中的采纳以及非法证据的排除也具有重要的意义，我们在实践过程中尤其需要认真研究瑕疵证据的种类以及是否能够成为诉讼中的证据，同时要将瑕疵证据的不能成为诉讼证据性与非法证据排除规则两方面结合研究，以免混淆。 【关键词】证据概念；证据属性；证据特征；客观性；真实性；关联性；合法性 一般而言，证据是人们熟悉的概念。无论是在日常生活中还是在法律中，人们都经常使用这一语词。在日常生活的语境下，我们似乎都知道什么是证据，但是在严谨的法律语境中对证据的内涵与外延的界定及其明确则非常重要，而我国目前法学界对证据概念的界

2、定则众说纷纭、莫衷一是，因而明确其概念及其范围对我们有着重要的意义。证据都必须是真实的吗？虚假的证据也是证据吗？非法定形式或种类的具有证明意义的材料也是证据吗？在诉讼活动中使用的证据应该具备那些基本特征？在司法和执法等部门的专门活动中，什么样的证据应该或可以被采纳？如何确定诉讼证据的资格条件或采纳标准？以确定什么样的材料可以获准进入诉讼的大门？这些都是证据概念需要认真研究才能解答的问题，而这样的认识对我们认识法律意义上的证据有很重要的意义。从证据法而言，证据概念分析是理解和坚守“通过证据认定案件事实”理性2思想的关键。 一、证据的词源 证据的古代意义：证据一词在汉语中的准确起源已经很难查考。唐

3、代文豪韩愈在柳子厚墓志铭 “议论证据今古，出入经史百子” 的名句。在古汉语中，证据二字往往是分开使用的。其中， “证”字犹如现代的证据，但多指人证；“据”字则意为依据或根据。例如， 唐律?断狱中就多有“据众证定罪”之用语。清代，法律中仍有“众证明白，即同狱成”的规定。 证据的近现代意义：20 世纪初，随着白话文的推广，证据二字才越来越多地合并为一个词使用，而且多出现在与法律事务有关的文字之中。例如，南京临时政府于 1912 年 3 月 2 日颁布的大总统令内务、司法两部通饬所属禁止刑讯文中规定：“不论行政司法官署，及何种案件，一概不准刑讯。鞫狱当视证据之充实与否，不当偏重口供。其从前不法刑具，

4、悉令焚毁。 ” 这可以视为后来在我国颇为流行的“重证据，不轻信口供”之办案原则的发端。 二、证据的概念 词语的基本含义本就是是人们在长期使用的过程中逐渐形成的，因此我们在法律上界定证据的概念可以使用更具体、明确的语言，但也不应偏离该用语本身所具有的基本含义，也不应背离语言的使用规律。根据证据的词源及历史可以知道我们在日常生活中所使用的“证据”实际是借用法律领域中证据的术语，对其含义的理解是以法律领域之概念为基础，它首先且主要是法律领域的专门用语，但我们从法律术语中将证3据概念引入日常生活之中，却又在生活中继承、丰富和发展了其含义，因此，法律领域中证据的意义与日常生活中的证据的意义没有也不应该有

5、本质上的差异。我们在讨论法律领域中证据的概念时可以从其基本含义和日常生活的理解结合出发，不应片面强调法律用语和日常生活用语之差异，也不应偏离人们在长期形成的语言习惯环境中对其含义的理解。目前我国法学界中关于证据的定义及其范围等也不是很明确，中外法学界对其概念也是众说纷纭、莫衷一是，代表性观点有“事实说” 、 “材料说” 、 “根据说” 、 “统一说” 、 “命题说”等。接下来笔者通过对目前我国有关证据定义的比较主流的具有代表性的三种学说观点的介绍与我国人们日常生活所理解的证据的含义相结合分析证据的概念。 事实说：凡是能够证明案件事实真实情况的一切材料。多年来， “事实说”一直是我国的主导学说，

6、而且已经贯彻到我国的有关立法中：如96 年刑事诉讼法42 条规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。 ”刑事诉讼法修正案 47 条修改为：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。还有某些学者的表达：“与待证事实相关联的一切事实都是证据” 。事实说的缺陷在于：把证据界定为用作证明的事实，证据与事实之间不能划等号，证据并非等于事实；把证据作为证明的事实，事实就应该是属实的，但同时根据诉讼法的相关规定，证据必须查证属实，那么是否就意味着“不属实者非证据？”因此造成了二者的自相矛盾。事实说属于一种实在论学说，其含义指称在现实世界的客观存在性，与现实世界的客观存在物形成一一对应关系，但其并不能解决

7、证据审查判断的认识不确定性问题，也不能解决对案件事实认识的不确定性问题。4材料说：证明案件事实的材料即为证据。在我国学者中，持有这种观点的人也不少，他们使用中性词“材料”给证据定位，一方面表明了这些学者不赞成把证据界定为事实的观点，另一方面也体现了这些学者试图在证据概念的层面上回避证据真实性为题的良苦用心。例如，英国证据学家摩菲认为：证据是能够说服法官认定某个案件事实为真实或者可能的任何材料。美国加利福利亚州证据法典第 140 条规定：证据是指被提供用以证明某一事实存在或者不存在的证言、文书、物品或其他可感知物。 笔者认为：从日常生活的层面上分析：从汉语的基本字词结构来理解，证据就是证明的根据

8、。这是对证据一词简洁而准确的解释，也是人们在日常生活中普遍接受的基本含义。人们在日常生活中经常使用“证据”一词其含义比较宽泛，包括所有能用于证明的依据，不管证据的真假，不管证据的能力或证据的资格可以说我们通常意义所理解的证据就是：一切都是证据。 从法律意义层面分析：证据是证明案件事实的根据，而且此根据既可以是一种事实，也可以是材料、方法、手段等所有任何能作为证明案件事实的根据；作为定案根据的证据应当“查证属实” ，这儿的“实”有两层含义：它既包括对证据的真假要求，也包括对案件事实的证明要求（即对案件事实的证明有确实的、实在的帮助） 。 三、证据属性 证据属性在不同的法系有不同的表达，在英美法系

9、表述为可采性、5证明力；在大陆法系表述为：心证手段（证据禁止） ；在日本法中表述为：证据方法与证据资料；在我国法中表述为：客观性、相关性、合法性。根据笔者上述对证据概念的定义，一切都可以是证据，但并非所有证据都能作为法律诉讼中定案的证据。那么它们有什么样的特征呢？下面笔者将从证据的自然属性和法律属性两个方面理解与分析证据的属性问题。证据的自然属性即证据的客观性，关联性，严格的说任何证据都具有这两种属性。从哲学的角度出发，所有事物都是客观存在的，所以证据作为一种客观存在具有客观存在性；所有的事物都是普遍联系的，任何事物之间都存在着一定的联系，只不过这联系的形式和性质各不相同，所以所有的事物都可以

10、是证据而且所有的证据都具有关联性。证据的客观性，它不是指“证据内容”的客观性：如证人陈述的内容，对于物证意义的解读，书证中用文字符号图像表达的内容等；仅是指证据作为证据方法、证据资料存在的客观性，人证、物证、书证；证据与待证事实之间是否具有客观性，需要人的认识与判断。证据的关联性，凡证据都具有相关性。关联性越小的证据表示与待证事实关系越远，则很难作为定案根据的证据采纳，反之，关联性越大的证据则表示与待证事实关系越紧密，则需要作为定案根据的证据所采纳，所以其关联性的大小则成为采纳的基础。 关于案件事实与证明相关性问题： （1）不需证明的 A、众所周知的事实（司法认知的制度） B、推定的事实（无罪

11、推定、法律的认知） 6C、已决的事实（已确定下来的事实） D、公证的事实 （2）禁止证明的：国家秘密、职业秘密 （3）需要证明： 主体：证据责任 程度：证明标准 程序：证据规则 1、静态；2、动态 诉讼中能被采纳的证据，就具有了法律层面的意义，笔者将其称之为证据的法律属性，亦即作为诉讼中已采纳的证据的特征，任何证据具有了证据的法律属性（证据资格的特征）就可以在诉讼中作为证据采纳，因此，一个证据是否具备证据的法律属性就是定案证据的采纳标准。任何证据都具有证据的自然属性，但并非任何证据都具有证据的法律属性。因此笔者认为，证据的法律属性有以下几个方面：真实性、证明力性、合法性。证据的真实性是指证据应

12、该是非虚假、捏造的证据；证据的证明力性是指证据对案件事实的证明有确实的、实在的、明显的帮助作用；证据的合法性包括取证主体的合法性，证据形式的合法性，取证程序及手段的合法性。 一是“非法定主体取得之证据” 。取证主体违法，有两种情形：其一，不具有取证主体资格的人员取证。其二，本为法定的取证主体，却违背回避、管辖制度的相关规定取证，具体又包括两种情形：（1）侦查、检察人员等违背回避规定参与调查取证。例如，鉴定人违背回避规定而出具鉴定结论；（2）非管辖侦查单位违法侦查取证。例如，检察机关对性7质明确的、应由公安机关侦查的职务侵占案立案侦查等。这种情形下，虽然参与调查取证的侦查、检察人员等本为合法的取

13、证权主体，但因回避、管辖制度所限，对该案件实无调查取证权，因此，在形式上仍表现为无取证权而取证。对于违反回避、管辖规定而取得之证据的效力，实务中的作法存在分歧，有观点认为应视之为非法证据而否定其证据能力。二是“非法定形式之证据” 。证据形式不合法，也存在两种情形：其一，所获证据不在刑事诉讼法明文规定的七种证据形式之内。我国刑事诉讼法明文规定了七种证据形式，由于该法条系列举式规范，且并未设置兜底条款，因此，严格依照法条进行解释，凡是不在上述七种法定形式之内的证据资料，皆因不符合证据的法定形式，而应视为非法证据，否定其证据能力；其二，所获证据在形式上不符合刑事诉讼法的特别要求。刑事诉讼法可能对某些

14、证据的形式有特别的要求，不具备该形式的证据，实务中往往也将其作为非法证据予以排除。 三是“非法定方法取得之证据” 。我国司法实践中的取证方法违法，存在两种情形：其一，取证手段或取证程序违法，即以法律明确禁止的手段或者违反法律规定的程序所获取之证据。其二，以“非法定侦查手段”取证。以“非法定侦查手段”取证，是我国证据法上的一个特有概念，指的是侦查机关以法律未明文授权之侦查手段所获取的证据，其特征是法律无此规定但仍依此取证。 根据笔者对证据概念及其属性的解析，因此笔者将证据进行如下分类：（四分法） 8合法证据：有确定性证明力且合乎法律规定（真实而非虚假捏造，取证主体、程序、方法、手段合法，形式合法

15、）的证据。 瑕疵证据：有确定性证明力，证据本身或收集过程出现瑕疵，比如：保存的证据本身出现了一些变化，收集过程中出现了一些轻微违法但须未侵害基本人权，如取证主体轻微违法，取证程序、方法、手段等轻微违法，非法定形式等情况。瑕疵证据可以经过解释、补正、转化或重新提取等方式成为合法证据而成为诉讼中采纳的证据。 非法证据：有确定性证明力，但取证程序、方法或手段严重违法，侵害了基本人权。这样获得的证据可以作为非法证据而予以排除。 无确定性证据能力证据：包括虚假的、捏造的证据以及与案件事实的证明无确定性证明力的证据。 综上所述，厘定证据的概念的外涵与内延，厘清证据的属性、特征，对证据在诉讼过程中的采纳以及非法证据的排除也具有重要的意义，我们在实践过程中尤其需要认真研究瑕疵证据的种类以及是否能够成为诉讼中的证据，同时要将瑕疵证据的不能成为诉讼证据性与非法证据排除规则两方面结合研究，以免混淆。 参考文献 1 裴苍龄.新证据学论纲M.北京：中国法制出版社， 2002：11. 2 龙宗智.进步与问题评关于刑事证据的两个规定J.中国法学，2010（6）. 3 杨宇冠.执行应澄清两个问题N.检察日报，2010-8-19. 4 解读“非法证据”兼评“两个证据规定 ” 9http：/ 01611270376535401.shtml