“传统社区遗传资源行政保护模式”的文献综述.doc

1、1“传统社区遗传资源行政保护模式”的文献综述摘 要：传统社区遗传资源作为我国遗传资源的重要组成部分，对其开发利用不仅关系到传统社区居民利益的保护，同时也关系到传统社区生态安全和经济、生态的可持续发展。传统社区遗传资源行政保护涉及传统社区与行政机关利益的博弈，如何更好地将行政机关的管理职权同传统社区居民的自主性结合起来成为本文关注的焦点。 关键词：传统社区；遗传资源；行政保护 中图分类号：D920.0 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）33-0090-02 本文采用理论研究的方法，通过阅读大量的文献，从不同视角和层面阐述遗传资源保护的立法模式、具体制度设计、惠益分享安排等内

2、容。学界对传统社区遗传资源是纳入传统知识范畴还是遗传资源范畴尚存争议，而争议的关键就在于如何看待遗传资源与传统知识的关系1。本文尚且将传统社区遗传资源作为众多遗传资源的一种，重点就传统社区遗传资源行政保护模式进行文献综述如下： 一、传统社区遗传资源行政保护的概念 （一）传统社区遗传资源的概念 目前，学术界对遗传资源的定义大都是引用生物多样性公约中对遗传资源的定义，即“遗传资源” （genetic- resources）是指具有实际或潜在价值的遗传材料， “遗传材料” （genetic material）是指来自2植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料。中国国家环保总局认为：遗

3、传资源是指具有实用或潜在实用价值的任何含有遗传功能的材料，包括动物、植物、微生物的 DNA、基因、基因组、细胞、组织、器官等遗传材料及相关信息2。印度为保护本国的生物遗传资源制定了生物多样性法 ，该法没有使用“遗传资源”这一概念，而是使用“生物资源”的概念。法学博士张小勇通过对印度遗传资源立法的考察，提出立法者之所以使用“生物资源”的概念，是因为在很多情形下，遗传资源往往包含在生物资源之中，如欲获得其中的遗传资源，需要借助有关技术和设备进行分离和提取。这意味着获取遗传资源必须以获取生物资源为前提3。 遗传资源的载体是遗传材料，核心是遗传信息。 生物多样性公约对遗传资源的定义是从遗传资源的载体遗

4、传材料出发的，突出其物理属性，而忽略了隐藏在遗传资源内的遗传信息。印度生物多样性法在本国生物技术不太发达的情况下，采用“生物资源”的概念来最大限度地保护本国遗传资源，将遗传资源与生物技术联系起来。基于此，笔者将遗传资源定义为：来自植物、动物、微生物或其他来源的任何材料中含有的具有实际和潜在价值的遗传功能信息。 本文所探讨的是传统社区遗传资源，作为众多遗传资源的一种，传统社区遗传资源与本土居民的生存和发展息息相关，经过本土居民多年的积累和传承，已经超越了“上帝给予的礼物”的范畴，而通常包含了人们由此所获得的知识和才智1。传统社区遗传资源应当具备以下因素：第一，在传统或世代相传的背景下产生、保存和

5、传递；第二，与本土居3民生存、发展息息相关；第三，该遗传资源的形成凝聚了生活在该传统社区数代人的劳动和智慧。因此，传统社区遗传资源排除了野生动植物资源，植物新品种，而特指与传统社区居民生活息息相关的动植物遗传资源。 （二）遗传资源行政保护的概念 当前我国学术界鲜有对遗传资源行政保护的研究，更没有对遗传资源行政保护做出一个权威定义，笔者试图通过对著作权行政保护、专利权行政保护等概念的分析对比得出遗传资源行政保护的概念。我国著作权法中明确规定了司法保护和行政保护的“双轨制” ，参与我国著作权法制订与修改的沈仁干先生曾经指出：“著作权行政管理机关有权处理侵犯著作权行为，可以说是我国著作权保护制度的一

6、个特点”4。由此，著作权行政保护可定义为：著作权行政管理机关依法处理著作权纠纷、查处著作权违法行为（如行政处罚）等一系列行政执法活动的总称。 笔者认为，学术界对“行政保护”的定义一般是与“司法保护”对比做出的。司法保护强调司法机关在事件处理过程中的作用，而通过对上面著作权行政保护、专利行政保护的定义阐述，不难发现：“行政保护”突出拥有公权力的行政机关在纠纷处理、违法行为查处过程中的作用，其中一方主体必定是行政机关。由此，遗传资源行政保护的定义可表述为：主管遗传资源的行政管理机关（包括中央和地方政府）依法处理遗传资源纠纷、查处遗传资源违法行为等一系列行政执法活动的总称。二、传统社区遗传资源权的主

7、体 4资源实现配置的前提是产权清晰，主体明确，讨论传统社区遗传资源行政保护的前提也应明确传统社区遗传资源权的主体。近年来，对于传统社区遗传资源产权配置模式的探讨国内学界主要有三种观点：一是主张遗传资源的国有制，即国家是遗传资源的所有权人，但同时提出国家还应当建立遗传资源利用反哺机制，对为遗传资源和与此相关的传统知识做出突出贡献的土著和地方社区进行一定程度的补偿5；二是主张将遗传资源的所有权和支配权相分离，国家在宏观上享有遗传资源的所有权，传统社区对其中经过数代人保护、保存的遗传资源享有支配权6；三是主张遗传资源多种产权配置模式共存，林业植物野生品种由国家所有，林业植物传统品种由农民社区所有，林

8、业植物新品种由私人所有7。综观上述，无论哪一种观点，都围绕着一个焦点，即在遗传资源保护过程中，如何更好地将行政机关的管理职权同传统社区居民的自主性结合起来。至于哪种产权配置模式更适合中国国情，目前只存在理论层面上的探讨，学者们还未达成一致意见。笔者认为，我国可以尝试性地建立遗传资源行政执法机关与传统社区的协作机制。 三、传统社区遗传资源行政保护模式 在社会主义市场经济条件下，资源的优化配置离不开政府的宏观调控，遗传资源亦是如此。正如学者所言，遗传资源具有强外部性，遗传资源保护制度中融合了公共政策的多元价值8。因此，在遗传资源保护中，行政机关发挥着十分重要的作用。笔者根据所阅读的参考文献以及自身

9、体会，从行政机关和传统社区之间关系不同的角度，形成三种利益主体主导模式，即行政机关主导型模式、传统社区主导型模式以及行政5机关与传统社区协调型模式。 行政机关主导型模式。在行政机关主导型模式下，行政机关通常对遗传资源的惠益分享实行严格管制。在这种强政府模式下，行政机关一般享有广泛职权，其职权范围包括：对惠益分享事项设立最低标准，负责处理协定的申请、审查并予以批准或拒绝，批准后监督协定的严格遵守，确保遗传资源短期惠益分享及时到位，掌握中长期惠益的渐进情况，保护地方、社区的权益9。行政机关主导型模式要求明确管制范围，制定有效的获得公平惠益分享及技术转让的准则，建立高效履行机制和监督方案。但是，这种

10、模式也存在一定的弊端，例如有学者提出：尽管遗传资源具备公共物品的特征，国家可以从公权保护的层面加大对遗传资源的保护力度，积极履行政府的保护职责，但仅仅将遗传资源保护中的全部重任寄托于政府的单方面努力显然是不够的。应当看到在遗传资源的保护过程中，调动地方及原住民的积极性对于实现遗传资源的保护及利用意义重大10。 传统社区主导型模式。传统社区主导型模式实施的前提必须承认传统社区遗传资源由社区集体所有或所有权虽归国家，但支配权由社区持有。该模式突出传统社区作为一个独立主体在遗传资源惠益分享中的作用，在不损害国家利益的情况下，获取申请者同传统社区订立惠益分享协议，按照协议进行惠益分享活动。这种模式可以

11、极大地调动传统社区居民保护遗传资源的积极性和主动性，传统社区作为一个独立市场主体参与遗传资源的获取和惠益分享活动，可以有效解决单个主体势单力薄的局面，但该模式同样存在一些弊端。 行政机关与传统社区协调型模式。所谓“协调型”是指既注重行政6机关的管理职权，又强调传统社区自主性的发挥。遗传资源的获取申请者需要获得行政机关和传统社区的双重同意，一方面，必须首先征得传统社区的同意；另一方面，该活动还必须征得行政机关的许可。在具体制度设计时，传统社区可以在行政机关的引导下成立一个行业协会，由行业协会自身作为一个独立主体参与到遗传资源的开发利用过程中。同时，应当建立行政机关与行业协会的沟通、协调机制，行政

12、机关应强化对行业协会的业务培训和指导，对行业协会开发和利用遗传资源过程提供一定的财政支持，对行业协会与遗传资源获取申请者签订的惠益分享协议进行严格把关，在保护传统社区利益的同时，不会致使该协议的执行危害生态安全和可持续发展。 四、总结 在我国，传统社区遗传资源权属归国家所有还是归传统社区所有尚不明确，或者将国家所有与社区支配权分离，学界一直没有达成共识。但无论是主张哪种产权配置模式，都紧紧围绕着一个焦点：如何更好地将行政机关的管理职权同传统社区居民的自主性结合起来。围绕这一主题，我们比较了行政机关主导型模式，传统社区主导型模式以及行政机关与传统社区协调型模式三种不同行政保护模式，在这三种行政保

13、护模式中，行政机关以及传统社区之间的关系以及各自在其中所扮演的角色亦有所差异。最后提出行政机关与传统社区协调型模式比较适合未来我国对遗传资源的保护。 参考文献： 1杨明.传统知识的法律保护：模式选择与制度设计J.法商研究，72006， （1）：115. 2期海明，姜志刚.植物遗传资源保护的法制分析J.思茅师范高等专科学校学报，2006，2（1）. 3张小勇.印度遗传资源立法及其启示J.法商研究，2007， （1）：123. 4文宁.关于著作权行政保护的思考J.商业时代，2006， （35）：50. 5罗晓霞.遗传资源保护路径选择的理论基础J.南京农业大学学报，2011，11（3）. 6张海燕.遗传资源权权利主体的分析基于遗传资源权复合式权利主体的构想J.政治与法律，2011， （2）. 7吕祥熙.林业植物遗传资源产权配置问题研究J.福建论坛?人文社会科学版，2012， （4）. 8罗晓霞.遗传资源保护的立法模式探讨J.河北法学，2011， （9）. 9闫海，吴琼.生物遗传资源惠益分享的国际立法与中国制度构建J.世界农业，2012， （8）：46. 10张艳，宦吉娥.中国遗传资源私权保护之正当性与路径J.内蒙古社会科学，2011，9（5）：55-56.