《东方杂志》与晚清民法知识的舆论表达（1904—1911）.doc

1、1东方杂志与晚清民法知识的舆论表达（19041911）【内容摘要】现代意义上的民法知识是随着西学的东渐逐渐为中国人所认识、了解和运用的。 东方杂志等报刊在这一过程中发挥了一定的知识传播的作用。它以舆论的方式向普通的知识阶层传达了关于民法之性质及其重要性、民法的制定次序及其与民事习惯调查之关系等民法知识，其表达简单、明确，既符合西方民法理论又切合中国国情实际。 【关 键 词】 东方杂志 晚清 民法知识 严格来说，晚清法律变革之前，中国并无现代意义上的民法，民法概念以及相关的民法知识是随着西学的东渐逐渐为中国人所认识、了解和运用的。在这一过程当中，社会精英们对民法知识的了解主要是通过编译和接受法科

2、教育来实现的，而普通的知识阶层则是通过报刊杂志来了解民法知识的。1904 年创刊的东方杂志是一个选刊性质的期刊，除了发表自己的“本刊撰稿”外，多摘录其他报刊发表的重要文章以及最新上谕和奏折等汇集成册，内容丰富，阅报人士“得此亦足知中外近事” 。因此，我们透过对东方杂志所涉民法文章的分析，可以了解当时的报刊是如何理解和传播民法知识的。 一、民法“于吾人之利害关系为最切” 光绪三十二年（1906 年）闰四月发行的东方杂志以“社说”的形式转载了时报的一篇论国人宜知政法之大要的文章，该文从2三个方面阐明了国人应当了解法律，其中就私人之间的交际来说民法知识尤其重要。其文曰：“对于私人交际不可不知法律。私

3、人间之交际属于民法之范围，于事最繁，于法最细，而于吾人之利害关系为最切。 ”若不懂民法，则会“丧资财而败事业，终不得一依法律之力以为保护” ，更有甚者，因为不懂法， “徒为无理之争、横暴之举，演为他种之事实，则纠葛愈多，损害尤甚” ，文章同时指出即使是“钱债”等细故，如果没有按期履行，或者没有依法清偿，都会导致意外的损害，所以在私人交际上，应当懂得一定的法律知识，尤其是民法知识。 其后，光绪三十三年（1907 年）六月发行的东方杂志转录了南方报刊载的论中国急宜编制民法一文，进一步强调了民法对保护私人权利的重要性。文章指出“民法之关系于人民者，重且大与。而其实国内法中之私法之一大宗也” ，中国自

4、预备立宪以来，清廷只关注行政方面的立法，而对于民法的制定久不涉及的做法是错误的，它导致了“所谓自然人之权利亦只听其自生自息自消自长”处于无保护的状态，因此，清廷应当迅速制定旨在确立“私法上权利义务之所在及其范围”的民法， “有百利而无一害” 。此文刊载不久，民政部就上折提出了会同修律大臣制定民法的主张，得到了皇帝的许可，晚清的民法修订工作正式展开。 二、民法为法律之基本，其颁行需有次第 对民法在整个法律体系中之地位以及编订民法的次第问题， 东方杂志分别转载了时报以及津报的文章，其论如下：“法律分析多门，然大别之，实民法、刑法两项，其余皆从此而生。自民法独3立，别与刑法分驰，然后人民之权利日益尊

5、重。然民法又原于宪法，宪法未立，又几无民法之可言。故必次第分明，然后下手不至错乱，得收相维之益。今者民法未立，而商法先颁，民事刑事诉讼法又继出焉，学者常议其本末倒置。此不可不首先注意者也。 ”“编制之要素最宜注意者有四：定主法。主法与助法迥别，主法尚简，助法求祥；主法提纲，助法明目；主法有固定不动之性，助法以随时俱进为宗。主法成独立之体裁，助法则以主法为准则，不得相背而驰。例如宪法、民法、刑法、行政法皆为主法，而议院、选举之助法必以宪法为准则，民刑诉讼之助法必以民刑法为准则，行政裁判之助法必以行政法为准则。如此则纲以包举诸目，目无抵忤于纲，脉络乃贯通焉。 ” 以上表明时人认为在整个法律体系之中

6、，宪法是居于根本地位的法，民法以及刑法是最主要和最基本的法，其他的法律都是据此而生的。因此，在立法顺序上，民法制定之前应先制定宪法，民法的具体内容根源于宪法的规定。无民法而先制定商法以及民事诉讼法的做法是本末倒置、违背立法顺序的。此外，在法典的编制过程中，要明确不同法律的主从之分。主法定法律之宗旨和大概，助法对主法内容进一步具体化；主法应当稳定，助法可与时俱进；助法须以主法为准则，不得与主法的精神相违背。民法、刑法是主法，相应的民事、刑事诉讼法是助法，诉讼法的内容要以民法、刑法的规定为依据来制定。 对于民法何时制定、何时实施，宪政编查馆在光绪三十四年制定了一个前后八年的时间表。但是随着国内外形

7、势的变化，清廷必须表现出彻底变革的决心和实行宪政的诚意，于是在宣统二年十月清廷发布上谕4将九年的预备立宪工作提前到宣统五年完成。 东方杂志迅速意识到民法制定和实施的时间表也必须要提前，当年十一月发行的东方杂志上刊载的筹备宪政问题一文对此作出了论述：“核订、颁布、实行民商律并刑民诉讼律。此事据清单所列则第一年编订，第四年核订，第六年颁布，第八年实行。夫第一年编订至第四年始核订，此尤曰民商各律调查习惯费时颇多，不能不宽以三年之日月，至第六年颁布而必待第八年始实行者，实不知其何解也。将谓乡镇初级审判厅此时方成立乎？则何以新刑律可于第六年实行？刑律则据其新者，民商律则依其旧者。然则第六年之审判厅不已视

8、之可怪乎？故窃谓此时似宜急急从事编订，限以一年成功（宣统三年冬间） ，即有匆匆未能尽善之弊，将来亦可于议院开后随时修改无大难也。 ”该文中作者主要是从法理的角度对民商法实施应当提前展开论述的。他认为，鉴于民商事习惯调查的复杂性，民商法从编订到核订需要四年时间是可以理解的，但是从核订到颁布、实施又需四年的时间是不不必要的，也是不利于审判机关统一适用法律的。因为按计划，新的刑法应于第六年实施，而民法必须等到第八年才予以实施，这会造成同一审判机关同时适用新的刑法和旧的民商法律的奇怪现象。因此，建议一年之内迅速完成民商法的编订，不足之处可在开设议院之后通过法律修改程序进行修正。这一急切的心理无疑受到了

9、当时社会形势和清廷缩短预备立宪期限的影响，是否科学另当别论，但却反映了局势动荡之下，社会精英们的救世期望。此文发表之后的十二月十七日宪政编查馆大臣奕劻等即呈奏了修正预备立宪期间各项筹备事宜的奏折，将民商法的颁布计划提前了两年，实行计划提前了三年。 5三、制定民法应进行民事习惯调查 对民法制定过程中的民事习惯调查问题，各报刊杂志也给予了极大的关注。 东方杂志从第五卷第七期开始新辟“调查”专栏，刊载对中国各地、各行业的调查报告，其中也涉及到部分地方的风土人情等内容。光绪三十三年（1907 年）三月发行的东方杂志转载了北洋法政学报的我国现行法制概论一文，该文对民法与民事习惯的关系进行了说明，指出中国

10、的民间法律关系，不论何种事项，都可以私约确立，因此“谓我国民事法之全体，皆由惯习法成立，亦无不可” 。但是中国地大物博，各地风土人情各不相同，民事习惯的范围也非常广泛，因此，有可能存在一些民事习惯与成文法的规定相冲突， “由反于成文法之惯习所生之权利义务当不能享裁判之保护也无疑” ，因此，调查中国的民事习惯不仅要知道习惯本身，还要了解人们对这一习惯所持的态度以及法官裁判案件之时该习惯是否得到认可，即“人民之观念何如，官吏之判决何如” 。在获得了此类知识的前提之下， “取志书所载以为证” ，并“就各地人民所有之证书观之” ，才可能获得民事习惯的真相。 在修律的过程中对中国固有的民间习惯要予以重视

11、是从皇帝到具体的修律者们的共识，对各地民商事习惯的的调查也于光绪三十三年（1907 年）随着各省调查局的设立而展开，其中商事习惯的调查先于民事习惯的调查进行。然而，此次商事习惯的调查并不令人满意，由于官民之间的隔膜，加之法律精英的专门法学知识与社会生活的距离，导致被调查人员对所调查的问题并不能轻易理解而给出准确的答案，从而出现“交相为伪” ，无助于立法的结果。宣统元年（1909 年）三月发行的6东方杂志对此提出了批评，以期对以后的民事习惯调查提起到警示的作用。 四、 东方杂志民法知识的表达特征及其评价 综上所述， 东方杂志以舆论的方式向普通的知识阶层传达了关于民法之性质及其重要性、民法的制定次

12、序及其与民事习惯调查之关系等民法知识，所有这些综合体现了东方杂志在对民法知识进行传播时的以下特征： 第一，坦然接受西学，积极介绍西方的民法知识。传统中国并无严格意义上的民法，晚清修律时期所谓民法是西方法律体系中的存在。 东方杂志从创刊时起即以传播西学为己任，包括民法知识在内的西方政治法律知识是其重点介绍的对象。其刊登的涉及到民法知识的文章，基本上都是以西方的民法理论来立论，无论是关于民法性质的论说，还是关于民法作为私法其重要性的论说以及关于民法在整个法律体系中的地位的论说无不是典型的西方民法理论。 第二，注重西方民法知识与中国民情风俗的沟通。 东方杂志虽向普通知识阶层积极介绍西方的民法知识，但

13、并不因此而脱离中国的民情风俗，相反它非常注意西方的民法知识与中国民情风俗的沟通。因此，其在讨论民法与民事习惯之间的关系问题上非常强调民事习惯的重要性，并主张在确定有效之民事习惯时应注重民众以及司法官对该习惯的态度并应以地方志和民间证书为佐证。 第三，所传达的民法知识与修律实践密切相关。在变法修律活动展开之后， 东方杂志便向人们传达了民法“于吾人之利害关系为最切”7的民法重要性观念；在制定民法典的活动迟迟未予着手进行的情况下，它明确指出“我国急宜编制民法” ，以舆论的形式督促清廷开展民法典的制定；在大规模的民事习惯调查活动展开在即的情况下，它又重点向人们介绍了民事习惯之于民法的重要性，并善意地指

14、出在民事习惯调查的过程中应吸取之前商事习惯调查的教训；在清廷将变法修律的时间表提前之时，它又表达了可先行制定出民法典，不足之处可待日后修正的观点。 第四，以普通知识阶层为受众，因此语言简单、明确。在东方杂志开始向人们传达民法知识的时候，正是国内立宪呼声高涨之时，清廷也作出了“仿行宪政”的上谕， “立宪自治”和“修订法律”成为当时最流行的话语，而普通的知识阶层对于西方的法律知识却知之甚少，民法知识亦然。 东方杂志因此承担了这一启蒙的任务，并希望“以最浅近之理，述斯学之大凡为一般国民告” 。其所刊登的涉及到民法知识的文章，语言都较为简单，观点明确，不同于法律学堂中所授的民法理论知识逻辑严密、学理艰深。并且东方杂志尽可能地从国民身边所见、所闻的事实说起，阐述民法的重要性以及民法与国内民事习惯之间的关系等等，具有较强的针对性，易于为普通的知识阶层所理解。 总之， 东方杂志以舆论的方式向普通的知识阶层传达了简单、明确、既符合西方民法理论又切合中国国情实际的民法知识。虽然其受社会形势的左右，在对某些民法知识的认知和传达上不一定正确，但无论如何东方杂志所表达的这些民法知识有利于普通的知识阶层认识和理解民法，并在一定程度上借助舆论的力量影响了清廷制定民法典活动8的展开和推进。 （下转第 142 页）