浅析共同正犯.doc

1、浅析共同正犯摘 要 探讨共同正犯概念的目的是定罪与量刑的需要，以便于在二人以上参与犯罪的形态中，确定谁是正犯，谁是共犯。对于共同正犯，根据理论和立法上的不同，会得出不同的结论。本文主要探讨了大陆法系各国立法及学术界对共同正犯的观点态度，分别从共同正犯的概念、本质和处罚根据三方面展开。 关键词 正犯 共同正犯 犯罪共同说 行为共同说 作者简介：王淼，吉林大学法学院，硕士，研究方向：刑法。 中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）1-028-02 一、共同正犯的概念与本质 （一）共同正犯的概念 在日德等国，共同正犯是法定的共犯分类种类，如德国刑法第二十五条规定

2、“自己实施犯罪，或通过他人实施犯罪的，依正犯论处。数人共同实施犯罪的，均依正犯论处（共同正犯） ”。韩国刑法第三十条规定“二人以上共同实施犯罪的，该以该罪的正犯处罚” 。日本刑法第六十条规定“二人以上共同实行犯罪的，皆为正犯。 ”因此，学者们多根据法条的规定来给共同正犯下定义。 与对正犯的含义理解相同，共同正犯被有些学者理解为一种犯罪形态，而被有些学者理解为某种犯罪人。比如，韩国学者金日秀书中的共同正犯的概念是，二人以上依据共同的犯行计划在各自的实行阶段上分担本质性机能并通过实施而成立的正犯形态。日本学者山中敬一认为，共同正犯是二人以上共同实行犯罪的情形。而日本学者野村稔则直接根据日本刑法 6

3、0 条前半段的表述，认为共同正犯即两个人以上共同实行犯罪者。 （二）共同正犯的性质 1.共同正犯的性质之争 德日刑法关于共同正犯的性质（共同正犯属于正犯的一种还是共犯的一种） ，有不同规定。两国法规的差异性，引发了大陆法系对于共同正犯究竟是共犯还是正犯的热烈探讨。 一种观点如德国学者弗兰克认为，共同正犯始终是正犯的一种，不是共犯。尽管德国刑法在第三章共犯中概括地规定着共同正犯、帮助犯、教唆犯，然共同正犯只是正犯的一种，因此，可用于帮助犯、教唆犯的理论却不可直接用于共同正犯。日本学者木村龟二认为，尽管刑法将共同正犯与从犯、教唆犯并列，但作为广义共犯的一种却不可忽略：共同正犯与狭义的共犯即教唆犯、

4、从犯意义全然不同，是正犯的共同，是正犯的一种，不是狭义的共犯。 另有观点认为，共同正犯是共犯的一种而不是正犯。比如德国刑法学者毕克迈耶主张共同正犯的从属性，认为共同正犯是与帮助犯（从犯） 、教唆犯并列意义的狭义共犯的一种，而不是正犯的一种。同样，日本学者西原春夫认为，共同正犯不是与单独正犯并列的“正犯”的一种形态，而是与教唆犯、从犯并列的共犯的一种形态。由于共同正犯的共犯性，使得多数学说对共同正犯使用单独正犯的理论加以论述时不能完全贯彻始终。 很多学者认为日本刑法第 60 条的规定，一方面揭示了正犯的概念，另一方面揭示了正犯如何扩张于共犯。这就是，由于规定“实行犯罪的，都是正犯” ，就给正犯下

5、了定义，即正犯是实行犯罪的人；同时，由于规定“共同实行犯罪的，都是正犯” ，表示了正犯概念扩张适用于共犯。因而通说认为，共同正犯是共犯的一种，它与教唆犯、从犯一起，被称为广义的共犯；由于它毕竟与教唆犯、从犯不同，因而学者们把教唆犯、从犯两种共犯者称为狭义的共犯，以示区别。我们认为这种看法是符合德、日两国立法实际的。 2.关于共同正犯（共同性）的本质 （1）犯罪共同说。是客观主义的共犯理论，以德国刑法学者毕克迈耶为代表。持这一见解的有日本学者泷川幸辰、小野清一郎、大塚仁、团藤重光等。依据犯罪的本质为侵害法益的客观事实，该学说认为共犯是两人以上共同对同一法益实施犯罪侵害。所谓“共同” ，就是以犯同

6、一犯罪的意思，对同一犯罪事实的协同加功。所以又称犯意共同说，因此，共犯关系只能在同一类型犯罪中存在。 也就是说，根据这一学说，将二人以上共同实现特定犯罪的称作共同正犯，即认为在共同正犯中共同实行的对象是特定的犯罪。只有对于同一犯罪的共同正犯才成立，因此在不同的构成要件之间共同正犯不成立（罪名的同一性、从属性） ，共同正犯被限定为故意犯，在过失犯的场合下应否定成立共同正犯。并且，还要否定共犯者之间欠缺意思沟通的片面共犯。由于刑法规定了“二人以上共同实施犯罪的” ，所以该立场自称是忠实于刑法条文的立场。 但是在今天，犯罪共同说的主张已经缓和，上述结论也有了以下的变化。即在不同的犯罪构成要件之间具有

7、同样性质并相互重合的构成要件时，可以肯定共犯的成立（部分性犯罪共同说） 。并且还有肯定过失犯的共同正犯的见解。对于与片面共犯相关的从犯也肯定共犯的成立。 （2）行为共同说。此说为德国刑法学者布黎（Buri）所主张，是主观主义的共犯理论，日本学者宫本英脩、山冈万之助、木村龟二、牧野英一等也主张这一学说。这种学说根据犯罪是犯人恶性的表现，认为共犯中的“共同”关系，是共同表现恶性的关系，而不是两人以上共犯一罪的关系。所以，共犯应理解为两人以上为各自实现自己的犯意而实施共同行为。只要有共同行为，不仅共犯一罪，即使各自实施不同的犯罪，也可以成立共犯。 根据这一学说将二人以上共同的行为实现各自犯罪的称作共

8、同正犯，即认为在共同正犯中共同实行的对象既不是特定的犯罪也不是特定的客观构成要件事实，而是事实上的、自然的行为本身。在这里，该学说亦通过将刑法第 30 条解释为“二人以上共同行为实施各自之罪的” ，寻求实定法律的根据。 历来行为共同说认为只要是共同的前构成要件的、前法律的或自然意义上的行为即可，因而具有过于扩大共同正犯成立范围的倾向。该立场中，不仅同种类的故意犯之间，即使是故意犯与过失犯之间或过失犯相互之间也能够成立共同正犯。为避免这种难点，最近该学说限制行为的意义，认为共同行为是指符合各自构成要件的实行行为的全部或部分的共同（构成要件的行为共同说） 。 二、共同正犯的处罚根据 （一）准用共犯

9、处罚根据论 法益侵害如果是经由正犯的某种行为引起的，则该类侵害属于间接引起的类型，其在法律定性上与帮助教唆类型相异。可见，共同正犯与帮助教唆犯之间存在成立要件上的区别，前者可以看作是以第一人身份参与犯罪过程中，后者则是以第一人之外的身份，通过教唆、帮助对象参与到犯罪过程当中。造成两者成立要件不同的原因是：共同正犯通过主体行为，共同作用并直接引起事实，在逻辑上属于第一次责任类型；帮助教唆则是以主体行为影响他人，间接导致他人直接引发事实，属于第二次责任类型。 具体而言，与帮助教唆犯不同的是，共同正犯在属性上具有“正犯性” ，并且这种性质属于法律责任定义上的一种扩张，与单独正犯之间存在一定的差异：对

10、于共同正犯而言，其认定的标准并不是以主体单独实现所有构成要件的，在构成要件方面允许存在间接和共同。从因果关系来看，共同正犯较之于单独正犯也更加扩张。譬如：在团伙入室盗窃时，除实际入室进行盗窃的行为主体之外，承担“望风”任务的同伙也有成为共同正犯的可能。所以，对于共同正犯而言，扩张化的因果性与正犯性是必要的。 （二）集团主义原理与个人主义原理的解释方法 有的学者认为共同正犯是共犯的一种，是根据各共同正犯者相互之间的关系来解释共同正犯的处罚根据，而不是根据对构成要件结果的（法益侵害）的因果性来解释共同正犯的处罚根据（部分行为全部责任的法理） 。依据立场的不同，又分为两种解释方法：集团主义原理和个人

11、主义原理。 1.集团主义原理 所谓集团主义原理，就是若集团中的一人实施了犯罪，那么全体集团成员都应对这个结果承担责任。这种思想理论化后的主要学说是共同意思主体说。 日本刑法学者草野豹一郎首创共同意思主体说，并得到植松正、齐藤金作等学者的支持。这一学说把共犯看做有特殊的社会心理现象的共同意思主体的活动。认为成立二人以上共同犯罪，行为人之间必先有某种共同的犯罪目的，在此种目的支配下成立共同意思主体，即成立共犯。二人以上共同，指有责任能力的两个以上行为人通过意思联络结成一体。意思联络是指，要有对共同实施犯罪行为的主观认识和相互利用的对方行为的客观方面，即要有全体行为人通力合作实现犯罪的意思。但要成立

12、共犯还必须有人实行行为，即实施符合分则条文所规定的犯罪构成要件的行为，而犯罪事实的实现，并不要求所有行为人均实施了实行行为。仅其中一人或数人有实行行为即可。比如，共同谋划犯罪者，即使没有实施具体的实行行为，只要共同行为人中有人实行，谋划者就要按共谋共同正犯论处。 2.个人主义原理 如前所述，集团主义原理再解释共同正犯的处罚根据（部分行为全部责任的法理）时存在问题。于是有的学者便强调从个人主义原理的角度来加以说明。但各种解释论之间仍有一定的差异。 一种观点认为，共同正犯是共同正犯者通过共谋，据此共同地实施符合分则某一犯罪构成要件的实行行为。即，基于共同的故意，通谋合力完成某一犯罪。 所以，其中有

13、的行为人应该对产生的犯罪结果负全部刑事责任。 另一种观点强调行为的共同或因果关系的共同，否定共同正犯的处罚根据（部分行为全部责任的法理）在于共同实行的意思联络之中，而认为处罚根据是各个共同正犯者通过共同的实行行为与犯罪过程中角色分工的相互补充与心理上的相互促进。这种观点强调共同正犯是“各个行为者的共同关系” 。事实上是行为共同说的观点。 （三）机能的行为支配说 机能的行为支配说的倡导者为德国学者洛克辛，他认为，共同正犯的行为支配，是指因为各个行为人对共同犯罪中的角色分工有所承担，所以会对全部犯罪结果具有支配性。简而言之，若缺少任意一个人的行为，则通谋的犯罪计划不会实现。机能行为支配好比机器上的

14、齿轮，为了成功运转，必须相互契合，不能缺少任一人。每个行为人对自己担当的角色分工都没有疑虑，若其行为影响到整体犯罪的成立与否，即将其所实施的行为认定为对整个犯罪具有支配性。其他行为人即便仅实施了部分行为也应当对全部犯罪付刑事责任。 本文通过对大陆法系不同国家的法律及学界关于共同正犯概念、本质及处罚根据的对比、分析与归纳，提出来自己的观点。我国仍需进一步加强对共同正犯的研究从而更好的指导刑事司法实践的发展。 参考文献： 1张明楷.外国刑法纲要.清华大学出版社.2007 年版. 2黎宏.日本刑法精义.中国检察出版社.2004 年版. 3日大谷实著.黎宏译.刑法讲义总论.中国人民大学出版社.2008年版. 4韩金日秀，徐辅鹤著.郑军男译.韩国刑法总论.武汉大学出版社.2008 年版. 5日大塚仁著.冯军译.刑法概说（总论）.中国人民大学出版社.2003 年版.