清末民初行政诉讼法制中的“民告官”传统遗存.doc

1、清末民初行政诉讼法制中的“民告官”传统遗存摘 要：在中国古代“为民父母行政”的传统行政法律文化中存在一个延宕千年的“民告官”传统。这一传统体现在“以上制下”的逐级申控制度、 “从严治吏”的御史监察制度、 “为民申冤”的直诉京控制度和“便民告官”的越诉特许制度等方面，其精神旨趣是廉政监督而非民权保障。 “民告官”传统在清末民初近代行政诉讼法制滥觞和确立阶段仍然有不同程度的遗存。这种遗存可以从彼时行政诉讼审判机构的设立存废之争、具体制度设计和实际运行效果三个方面考察。未来中国行政诉讼法制的发展必须建立在对近代百年行政诉讼法制变迁充分省察的基础之上，必须认真对待和妥善处理“民告官”传统的影响。 关键

2、词：“民告官”传统 行政诉讼 法律移植 中图分类号：DF08 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2014）02-0152-09 行政诉讼制度自 1914 年在近代中国正式确立，迄今已有百年。1914年民国北洋政府平政院的设立及其行政诉讼法的颁行，标志着近代中国行政诉讼百年法律移植大幕的开启，也见证了移植自西方的行政诉讼法制与中国传统法律文化的百年冲突与调适。近代以来，中国行政诉讼法制的百年变迁经历了清末民初至新中国成立、新中国前三十年、改革开放以来三个历史阶段。 中国行政诉讼法制百年史归结为一点，就是一部以“民告官”为制度要害的近代行政诉讼法制在中国的法律移植史和一部在“民告官”传

3、统笼罩下的法律文化继受史。古代中国虽然没有“控权法”意义上的近代行政诉讼制度，但切实存在延宕千年的“民告官”传统。而时至今日，“民告官”立案难、见官难、胜诉难、执行难仍然是当前行政诉讼领域亟待解决的突出问题。因此，在当代中国行政诉讼法即将迎来大修的前夜，深刻省察古代中国的“民告官”传统，进而梳理其在近代中国行政诉讼法制变迁中的种种遗存，并以此为基础展望未来中国行政诉讼法制的发展之道，尤其具有理论价值和现实意义。 一、传统行政法律文化中的“民告官” 一般认为，中国古代没有近代行政法，亦无近代行政诉讼制度。但是，近代行政诉讼制度自传入我国以来，即以“民告官”作为基本的制度标志与要害，并以此区别于“

4、民告民”的民事诉讼和“官告民”的刑事诉讼，则仅就“民告官”而言，不可遽然论断中国传统行政法律文化中绝无类似功能的制度与实践。 （一） “民告官”传统的含义与表现 中国古代固然没有三权分立、权力制衡的政治制度设计，也没有旨在保障公民权利、限制国家权力的行政诉讼制度，但并不意味着民众的权利在受到官僚侵害时得不到丝毫救济。对此需要结合中国传统法律文化中“行政”的基本含义和逻辑本质来理解。中国法律传统中“行政”的主要含义为执掌政治，推行政令，治国理政，其实质是一种“为民父母”行政。这种“行政”模式强调包括君主在内的官僚集团以父母教育子女之心哺育百姓，推行政令，教化万民，他们是父母、君主和导师三重身份的

5、合一。此即古人所谓的“作之亲” 、 “作之君” 、 “作之师” ，又以“作之亲”为核心，具有浓厚的道德伦理色彩，与近现代行政法意义上的“行政”有着本质的区别。有学者指出， “为民父母”行政“是中国传统政治和行政制度的最基本立足点和出发点，是中国传统政治和行政制度的灵魂” ；传统中国的国家行政法制既以“为民父母”为道德自诩和标榜，那么， “为民做主”就是传统行政法律文化的题中应有之义；在民众权益受到官僚集团侵害时，为其提供鸣冤叫屈、哭诉陈情、请愿表意的场所、途径和方式，并且至少在表面上保障这些机制的运转，就是中国传统行政法律文化中的必然而客观的存在。所以，中国古代虽然没有行政诉讼制度，但是切实存

6、在一个“民告官”的传统。这可以从以下几个方面进行考察与总结： 1.“以上制下”的逐级申控制度。传统行政法律文化为民众权益受到官僚集团侵害时提供的首要救济途径，或曰首选的“民告官”制度设计，就是以“以上制下” 、下级服从上级为特征的官僚系统内部逐级申控制度。这一制度设计要求民众必须按照国家的行政管理层级，从所司、所本、所贯开始逐级申诉冤屈，不得无故违法越级申控，其实质是为了维护官僚集团内部的层级服从秩序。 周礼关于乡、州、党、族、闾、比等层级和职官的规定，已经初步昭示了彼时司法的不同层级和不同权限，民众如有冤屈须层层申控，不得无故侵越。隋唐时始有较为明确的逐级申控制度。隋文帝曾下诏曰：“有枉屈，

7、县不理者，令以次经郡及州；至省仍不理，乃诣阙申诉。 ”唐代进一步规定， “凡有冤滞不伸，欲诉理者，先由本司本贯；或路远而踬碍者，随近官司断决之。即不伏，当请给不理状，至尚书省左右丞为申详之。又不伏，复给不理状，经三司陈诉。又不伏者，上表。 ”这一规定强调人民申控冤情除非地处偏远必须经过所在地主管司法机关处理，不服方可逐级上告至宰相、三法司直至皇帝。宋代继承这一制度，规定“人户诉讼，在法：先经所属，次本州，次转运使，次提点刑狱，次尚书本部，次御史台，次尚书省。 ”明朝更进一步规定， “各处镇守、总兵、参将、守备等官，务要干理本等职业，一切钱粮等项词讼，不得侵预，以招物议。 ”这就是规定除地方一般

8、官府以外，其他各种机关均不得擅自受理人民申控。 2.“从严治吏”的御史监察制度。以“从严治吏”为目的的御史监察制度是传统行政法律文化中对官僚集团最主要的监督制度，也是“民告官”传统最重要的制度载体。这一制度在中央为历代御史大夫、御史台或都察院，在地方则为巡回监察御史，是古代君主的耳目与手足，为维护君主对官僚集团的控制而存在，因而也会大量且直接地受理民众对违法官吏的控告和陈诉。秦朝在中央设御史大夫监察百官，在郡县则设“郡（县）监”监督郡县长官。汉武帝时建立巡回“刺史”制度，以亲笔手书“六条问事”为依据，监察州郡长官是否存在六个方面的违法行为，自然也有受理民众申控地方长官之意。汉代还经常派遣临时“

9、使者”巡回督察各地，以考察地方政绩、平反冤假错案。魏晋南北朝时代除在中央正式设立御史台外，也经常派遣巡回督察使者监临地方，平抑冤狱。在这些巡查使者的履职过程中，也必然会接受民众对官员侵权的告诉。唐代继承了汉代的“六察”制度，有监察御史“出使推劾诸色监，当经历六察，纠绳官司”的制度，其监察御史时人呼为“六察御史” 、 “六察官” 。B11 宋代在地方各“路”设经略安抚使、转运使、提点刑狱使、提举常平使等“监司”作为廉政监察机构。元代在各“道”设肃政廉访司进行监察，有权“接受词状” ，受理“随路京府州军司狱” 。B12 明清时期更形成了发达的、从中央都察院到各部监察御史到各地按察司的御史监察体系，

10、全方位地监控各级官吏，并受理人民控告不法官员。 3.“为民伸冤”的直诉京控制度。在科层制的逐级申控和巡回制的御史监察制度均不能实现民众权益救济的时候，自诩为天下万民之父的君主，便开始化身青天，亲自“为民申冤” ，由此构成了历代直诉京控制度，又称“告御状” 。先秦时期的直诉制度大致表现为谏鼓、路鼓、谤木、善旌、肺石等，通常是作为君主招贤纳谏的举措，但是在实施过程中也能为百姓提供控告官员违法的渠道。汉魏南北朝时期人民“告御状”的途径更为发达。如王莽政权为标榜恢复先秦良法美政， “令于王路四门复设进善之旌、诽谤之木、敢谏之鼓，令谏大夫四人坐王路门受言事者” 。B13 北魏时“阙左悬登闻鼓。人有穷冤，

11、则挝鼓，公车上奏其表” ， “或邀驾、挝鼓，或门下立疑” ，以向皇帝“告御状” ，控贪官。B14 隋唐至明清时期，“告御状”更加制度化运行，同时也强调百姓须穷尽所有正常申控途径方可直诉于皇帝。唐代规定了“邀车驾” 、 “挝登闻鼓” 、 “上表”三种直诉方式，但若所告不实，原告须受杖刑八十。B15 宋朝为“登闻鼓”制度设置了专门的“鼓司” ，又沿袭唐代的“申冤匦”制度设置了“登闻院” 。辽金元时期也沿袭了登闻鼓、邀车驾、径诉乘舆等直诉制度。明清时期的直诉制度又称“扣阍” 、 “京控” ，大抵沿袭隋唐旧制，但增设了“擅入午门、长安门叫屈” 、 “赴京控而原诉衙门尚未审结” 、 “假以建言为由挟制官

12、府” 、 “故令老幼残疾妇女代己申诉”等限制性规定。B16 直诉京控制度的存在，反映了君主希望通过民众直接监督官僚的意图。 4.“便民告官”的越诉特许制度。中国古代司法制度一般禁止“越诉” ，但是为打击某些特别犯罪或者制止官吏严重侵害民权，又往往允许百姓越诉，从而为“民告官”打开了方便之门。如唐代规定， “凡诸词讼，皆自下始。若有司不受，即诉亦无罪。 ”B17 元代规定， “本属官司有过，及有冤抑屡告不理，或理断偏屈，并应合回避者，许赴上司陈之” ，“诸诉官吏受贿不法，径赴宪司者，不以越诉论” 。B18 这说明，如果涉及到原法司应受理而不受理，应回避而不回避，以及原法司受贿等情形，可以越诉。宋

13、代由于商品经济的发展和统治阶层较为开明，历朝皇帝多次下诏允许百姓越诉以控告官员违法犯罪、侵害民权的行为。最终形成了旨在打击官吏滥用行政权力、偷漏逃避赋役、审案不给“断由” 、霸占民产物业、违法科敛征税、侵害勒索商贾、滥收费乱罚款等七个方面不法行为的“越诉法” 。B19 明太祖朱元璋为了打击官吏贪赃枉法、滥用权力、鱼肉百姓，首创了“耆民率丁壮捉拿害吏送惩”的制度。这一制度规定，百姓如果发现因地方吏员引起的有冤难申、户役苛征、选举不公、兵役滥设、劳役过限等害民情形，有权在乡村耆老的带领下分别将主管有关事项的六房书吏捉拿赴京送惩，其他一些好揽讼、诬陷的书吏和不行仁政、枉法裁判的官吏，也都可能被捉拿。

14、这无疑是在发动全国百姓同贪官污吏作面对面的、直接的斗争。朱元璋此举也可看成是中国古代最为大胆激进的鼓励“民告官”的行为。 以上只是一个挂一漏万的总结。事实上，1913 年康有为在民国初年行政诉讼审判体制的争论中曾总结指出：“吾国自秦汉两千年来，御史台中执法司弹劾，治官吏违法虐民者，与廷尉大理寺大审院刑部，皆分立职司。明改都察院，与刑部大理寺号称三法司，难审决仍归刑部，而有大狱则会审，号为宪台，弹压百僚。其分司则汉之绣衣直使，专查守令长丞。而明清以来，按察使与副使佥事，皆衣豸以示惩奸佞，故署前特悬巨牌曰：拿问贪官污吏，伸理冤枉军民 ，盖专以保人民权利，惩行政之专横也。地方分司权限，或兼民刑之上控

15、，而古今台官与古直指则专弹劾官吏，司行政之讼，体制至详明矣。 ”B20 康氏此论固然失之穿凿附会，但是从功能意义上来讲，康氏所论之制度设计，皆有“民告官”之效果，我们不可强求古人在皇权专制之下设计出三权分立的近代行政诉讼制度。 （二） “民告官”传统的旨趣与特征 中国传统行政法律文化为百姓权益受到官僚集团侵害时提供的救济途径，大致包括前述四个方面。这些制度设计无疑是皇权一统下行政权与司法权不分的产物，是行政救济和司法救济混合的产物，并不可以遽然称之为近代行政诉讼制度。但是从功能上讲，无论这些制度设计和救济途径的初衷是什么，都会在一定程度上有助于实现“民告官” ，都会发生监督官僚、保障民权的客观

16、效果。 “民告官”传统具有独特的精神旨趣，其要害不在于民权保障，而在于廉政监督。从政治哲学层面来说，中国古代君主既以“为民父母” 、“为民做主”为道德标榜，则其至少在表面上不能坐视民众权益受到官僚集团侵害而不理，必然会为其提供各种申诉、控告违法官吏的途径。明太祖朱元璋即说：“朕设夫州县官，从古至今，本为牧民。曩者所任之官，皆是不才无籍之徒。一到任后，即与吏员、皂隶、不才耆宿及一切顽恶泼皮夤缘作弊，害吾良民多矣。似此无籍之徒，其贪何厌，其恶何已！若不禁止，民何以堪！”B21 从政治实践层面来说，中国古代君主既以国家政权为“私产” 、 “私业” ，则其在本质上对各级官僚集团是不信任的，必然会想尽各

17、种办法对官僚集团的“行政”行为进行监督和控制。于是，在“为民做主”的政治哲学和“君权专制”的政治实践的双重驱动下，中国古代君主和国家为百姓控告违法官吏提供了多种制度化和非制度化的救济渠道。甚至在所有的常态性救济渠道失灵以后，君主作为最后的“青天” ，还会采用接受百姓“告御状”的方式，以实现对于官僚集团的廉政监督。所以说，廉政监督才是“民告官”传统的精神旨趣和关键要害。 有学者总结了“民告官”传统以下四个特征：第一，国家并未正式授予人民相当于近现代行政救济性质的权利，仅仅授予相当于现代民刑诉讼救济性质的权利；第二，人民权益救济途径或方式，主要不是以法律列举人民权利保障途径的形式出现，而是以列举国

18、家机关职责及工作规程的形式间接出现；第三，国家一般不直接正面授予人民以监督官吏之权利，人民只有在“事情干己”时才有告官的权利；第四，人民权益救济主要依靠“青天机制”而不是“权力制衡机制” ，无限寻找青天庇护成为救济途径的主要特征。B22 这一总结不但确当地指出了“民告官”传统的基本特征，也非常准确地辨明了这一传统与包括行政诉讼在内的近代行政救济法制的根本区别。我们尚可进一步补充的是：首先，传统“民告官”的制度与实践，主要是指民众“告官员”而不是“告官府” ，决不允许以官僚集团和官僚机构本身为控告对象，否则会被视为“犯上作乱” 、 “意图谋反” 。其次，与前者相关，传统“民告官”的制度与实践，在

19、责任承担上亦是“个人化”的，是由违法官吏本身而不是违法官僚机构承担责任。这两点也是“民告官”传统与近代行政诉讼制度的关键差别。 二、 “民告官”传统的近代遗存 1840 年以来，在内忧外患的双重压力之下，中国法制近代化的大幕被徐徐拉开。中国行政诉讼法制的百年变迁也在这样的背景下展开。中国近代行政诉讼法制滥觞于清末 1906 年“官制改革”中颁布的行政裁判院官制草案 。在北洋政府统治时期，以 1914 年行政诉讼法的颁布和平政院的设立为标志，近代中国的行政诉讼法制正式确立。在整个清末民初的历史阶段， “民告官”传统均不同程度地影响和已存于彼时的行政诉讼法制之中。 （一）清末民初行政诉讼法制的滥觞

20、与确立 中国近代行政诉讼法制滥觞于清末“官制改革”中的行政裁判院官制草案 。1906 年清廷公布的作为“预备立宪”之基础的“官制改革”方案中附有 24 件官制草案，其中就包括行政裁判院官制草案 。该草案共 21 条，第 1 条规定行政裁判院的审判权，第 27 条规定行政裁判院的组织与构成，第 8 条规定行政裁判院与地方行政机关的关系，第 911 条规定受案范围和起诉程序，第 1213 条规定审判组织和审判方式，第 14 条规定审判回避制度，第 15 条规定一审终审原则，第 1618 条规定审判官独立原则，第 1920 条规定审判辅助人员的职责，第 21 条规定嗣后的行政裁判院章程和行政裁判法制

21、定与实施程序。B23 尽管该草案的具体内容在今日看来尚有诸多值得商榷之处，而且草案公布后清廷直至覆亡也没有着手设立行政裁判院，但其所体现的对行政诉讼制度功能的定位、对行政诉讼审判体制的选择和对行政诉讼受案范围的规定，对近代百年行政诉讼法制变迁产生了深刻的导向性影响。 中国近代行政诉讼法制在北洋政府统治时期正式确立。1911 年同盟会领袖宋教仁为鄂州军政府起草的鄂州临时约法就将行政诉讼规定为公民的基本权利。B24 随着民国南京临时政府成立在即，宋教仁又起草了中华民国临时政府组织法草案，明确提出设立平政院作为行政诉讼审判机构。B25 这一设想被后来的中华民国临时约法所继承，这也是近代中国宪法性法律

22、文件中对行政诉讼法制最早和最直接的规定。B26但短暂存续的南京临时政府也没有来得及设立平政院，直到 1914 年 3 月袁世凯公布平政院编制令 ，并依据该法成立隶属于大总统的平政院，近代中国第一个行政诉讼审判机构才真正确立。B27 此后直到 1928 年 11月闭院，平政院一直是彼时中国最高也是唯一的行政诉讼审判机构。B28近代中国第一部行政诉讼法的颁行则稍晚于平政院的设立。1914 年 5 月17 日，袁世凯公布行政诉讼条例和与之配套的诉愿条例 。二者后经参政院审议修改，定名为行政诉讼法和诉愿法于 1914 年 7 月20 日公布。北洋政府行政诉讼法由四章和附则组成，共 35 条，第一章为行政诉讼之范围，第二章为行政诉讼之当事人，第三章为行政诉讼之程序，第四章为行政诉讼裁决之执行。B291914 年北洋政府行政诉讼法的颁行和平政院的设立是近代中国行政诉讼法制确立的标志，也为