审判实务视角下的分居制度构建.doc

1、审判实务视角下的分居制度构建摘要 法律对分居的规定抽象、可操作性不强，导致对夫妻分居产生纠纷处理存在法律适用中的问题。立法应该明确分居的定义、分居的原因、分居实现的方式和分居的法律后果，以便在审判实践中有法可依。关键词 分居 婚姻 离婚 作者简介：沈旭红，常州大学。 在现实生活中，夫妻结婚后因为一定的原因分居而离婚已是不少见的现象，也存在双方分居而不离婚的情况，因此分居产生的纠纷也越来越多。如何很好地解决因分居产生的问题是法律不得不面临的课题。我国婚姻法第三十二条第四项规定“因感情不和分居满二年的，调解无效的，应准予离婚” 。从立法上将“因感情不和分居满二年又调解无效的”的情形作为认定夫妻感情

2、破裂的依据。但是，在审判实践中虽然有当事人以此为由提出离婚诉讼，法官因为分居含义不明确和当事人举证困难等原因在判决中无法以该条文作为判决离婚的依据，使该条文只停留在法律文字层面，无法发挥其应具有的作用。究其原因，是立法所作规定抽象、原则、缺乏可操作性。立法上只认可了现实生活中夫妻没有解除婚姻关系而分居的客观事实存在，即法律中只有分居名词，而没有完善的分居制度，实践中法官和当事人只能根据自己的理解适用法律，导致如何认定分居、分居引起的法律后果等实体问题和如何实现分居等程序性问题无法解决。分居制度的确立在完善婚姻立法、协调分居期间的财产关系、为离婚案件的审理奠定客观标准和基础等方面具有重要意义。法

3、律有必要明确规定分居的含义、分居原因、分居实现的方式和法律后果等问题，以便在审判实践中做到有法可依。 一、分居含义 明确分居的含义是确认分居存在的最基本的前提。分居从字面上看就是分开居住，分居的定义法律和司法解释没有直接规定。有些学者提出了自己的分居定义。分居是指“夫妻间不再共同生活，不再互相履行夫妻义务，包括停止性生活，经济上不再合作，生活上不再互相关心，互相扶助等”，分居“作为一个法律概念是对应于同居而言。其基本语义为：夫妻间 Separation of bed and board，直译为夫妻分开寝床和分开食桌。它形象的表述了夫妻间终止了共同的经济生活、性生活和相互的生活照料与精神慰藉等同

4、居义务的状态”，这些定义明确地指出了分居的客观表现，但没有全面反映明确分居的构成要件。 分居可以定义为夫妻双方在婚姻关系存续期间，因为感情不和基于双方或者一方的意愿没有共同生活和相互不履行夫妻义务的事实状态。从概念上明确分居的构成要素必须满足夫妻双方因感情不和客观上没有共同生活和相互不履行夫妻义务的事实，主观上具有分居的要求。分居是夫妻在不解除婚姻关系的情况下的一种生活状态，分居制度不应该只是为离婚而设计的制度，分居也为夫妻在婚姻关系存续期间因为种种原因感情不和不愿意共同生活但又不离婚或考虑是否离婚提供了一种生活方式，这种方式的选择可以是双方都愿意，也可以是单方愿意。 二、分居原因 分居的原因

5、必须是能够引起夫妻双方感情不和的原因，具有一定的主观性，而不是因为工作、学习等客观原因引起的，只要存在对双方共同生活有严重影响的事实和双方或一方不愿意继续共同生活即可。如意大利民法典第 151 条规定：“无论配偶一方或双方的意愿如何，有事实表明配偶之间的关系已经发展到了不能再继续共同生活的程度或者可能对子女的教育产生严重损害的，任何一方均可提出分居申请” 。 具体而言可以参照离婚的原因而确定，结合最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见 ，可以明确下列情形是导致分居的原因：（1）重婚或有配偶者与他人同居的；（2）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（3）有赌博

6、、吸毒等恶习屡教不改的；（4）一方与他人通奸；（5）一方隐瞒自己患有传染病、性病而仍坚持与配偶发生性关系；（6）一方有严重生理缺陷或其他原因不能发生性行为，且难以治愈的；（7）其他引起双方感情不和的原因。 三、分居实现的方式 分居的实现方式是指要进行分居的双方或者一方通过何种方式达到分居的目的，通过何种方式明确分居的状态。分居是双方或者一方内心的真实意思表示，如何将这一内心的想法付诸实施就需要通过一定的方式来实现，从而表明主观上有分居的要求，即如在美国“分床分食还不足以构成分居离婚，至少有一方必须在主观上有解除婚姻关系的愿望，并且明确表示这一愿望”。由于目前我国法律没有明确实现分居的相关规定，

7、所以当事人要将分居这种生活状态存在一定期限作为离婚或分居期间子女抚养、财产纠纷等问题争议的证据，确定分居实现的方式显得特别重要。 （一）登记分居 登记分居是指双方当事人因感情不和并对分居的相关问题已经达成一致意见，通过订立书面分居协议并到婚姻登记机关进行登记确定双方分居的方式。分居协议的必须是夫妻双方当事人都具备完全民事行为能力、主观上都完全达成一致意见时才能订立，分居协议对子女抚养和财产等问题的约定只要不违反法律的禁止性规定，不存在双方或者一方规避法律如损害债权人利益或者子女利益等情形，经登记机关登记后就应该具有法律效力。如果双方离婚，法院应该将分居协议作为双方感情不和而分居的事实存在的证据

8、加以采信。 我国婚姻登记机关在受理离婚登记时不问离婚原因，只对离婚的请求进行形式审查，避免了夫妻双方对离婚原因问题上可能存在的相互指责。法律可以赋予婚姻登记机关进行登记分居的职责，因为登记分居是必须要双方一致同意分居的情况下才能采取的方式，也不必须要求双方阐明分居的原因。协议分居体现了婚姻自由原则，充分尊重当事人的意志，缓和双方的矛盾，避免了当事人的讼累，也节约司法成本。 （二）诉讼分居 意大利民法典第 150 条规定：“分居可以诉讼或协议的方式进行，提出诉讼分居或请求协议分居的权利仅属于配偶” 。菲律宾共和国家庭法规定分居诉讼可以是简易诉讼。诉讼分居是在夫妻双方感情不和但又不能就分居相关问题

9、达成一致意见的情形下，一方向法院起诉要求分居的方式。作为配偶一方的当事人可以按照民事诉讼法的起诉条件向法院提起分居诉讼，法院受理后，可以采用简易程序进行调解和审理，对分居的原因进行实质审查后认为符合法律规定的，可以裁判双方分居。 四、分居的法律后果 分居事实的存在表明夫妻双方只有夫妻之名而无夫妻之实，分居状态的性质“既不能完全归于婚姻存续期间的性质，也不能完全和离婚后的性质相同”，在法律后果方面，分居也应该与正常情况下夫妻共同生活有所区别，否则，分居制度的设计就没有多少实际意义。 在夫妻人身方面，分居期间虽然没有解除婚姻关系，但是免除了夫妻之间相互扶养的义务，双方没有再婚的权利，夫妻之间仍有相

10、互继承遗产的权利。在分居期间的子女抚养方面，分居期间夫妻双方对子女的抚养教育义务依然存在，不因父母感情不和而免除。分居期间子女随一方共同生活，另一方有义务支付抚养费，同时享有对子女的探望权。在分居期间的财产方面，继续实行夫妻共同财产制已不公平，除当事人另有约定外应该当然实行分别财产制。在分居期间双方各自的收入归各自所有，各自的债务也应该由各自承担。 五、结语 由于分居在现实生活中引起的纠纷很复杂，且有些问题具有一定的隐私性质，当事人在举证方面存在相当大的困难，法官在审理因感情不和分居而离婚的案件时不好把握，难度很大，所以在立法上对我国夫妻分居现象进行规范，以避免法官主观臆断，增强了审判的公正性，同时也为不愿意共同生活但又不离婚的夫妻提供了法律上的保障，让当事人能够体会到法律的公平正义，即“公平的实现本身是不够的。公平必须公开地、在毫无疑问地被人们所能够看见的情况下实现。这一点至关重要”