试论“没收违法所得”不应当列为行政处罚种类的理由及处理方式.doc

1、试论“没收违法所得”不应当列为行政处罚种类的理由及处理方式摘 要 没收违法所得是行政处罚法规定的处罚种类之一，在行政执法实践中得到广泛适用。从法律特种分析，没收违法所得的根本属性是纠正违法行为，不具备行政处罚的属性，而且没收违法所得可能侵害其他合法权利人利益。 刑法在处理非法财产时，将没收财产、追缴或者退赔违法所得以及没收违禁品、没收犯罪分子所用财物等严格区别适用，非常值得行政处罚法借鉴。建议修订行政处罚法时，将没收违法所得从行政处罚种类中删除，将其作为纠正违法行为的方式加以规范，并明确行政机关的监督执行职责。由于违法所得涉及行政法、刑法、民法领域，国家应专门立法，对违法所得的认定、计算方式、

2、税费征缴以及没收、追缴、退赔等处理方式予以规范和统一，在此基础上清理各部门法律、法规中涉及没收违法所得的条款。 关键词 没收 违法所得 行政处罚 纠正违法 基金项目：本研究受国家质检总局科研项目资助，项目编号：2012IK071。 作者简介：王传斌，江苏出入境检验检疫局法制处，副处长。 中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）1-166-03 “没收违法所得、没收非法财物”是我国行政处罚法规定的处罚种类之一，也是行政执法实践中应用较多的惩戒措施之一，当然也是政处罚研究领域最受关注的热点之一。对违法所得的研究内容归纳起来主要在集中在三个方面：一是对违法所

3、得的认定和计算方式，有“收入说” 、 “获利说”和“折衷说”三种观点；二是对违法所得是否要应当征税，主要是财税界形成了“应征”和“不征”两种意见；三是行政法、刑法、民法等对没收违法所得法律规范的冲突等问题。对以上问题，不论是法学理论界还是行政执法、司法等实务界都结合各自工作提出了鲜明的观点和解决方案，这些研究成果对教学研究学者以及实务工作者进一步加深对违法所得法律性质的认识，推进行政处罚工作和刑事司法工作的合法化和规范化都具有重要的意义。笔者在学习研究没收违法所得的过程中发现，没收违法所得、没收非法财物是一类非常特殊的惩戒措施，在法律性质上与行政处罚法规定的其他处罚种类有很大的不同。受我国刑法

4、对违法所得、非法财产处理的规定启发，认为没收违法所得和没收非法财物不应当作为行政处罚种类使用，而应当纳入对违法行为的纠正措施中加以规范。由于违法所得和非法财物的法律属性基本相同，而且非法财物的认定较之违法所得更为简单，本文仅以没收违法所得作为研究对象，个别涉及到非法财物之处仅作仅作简单提及。 一、没收违法所得属于纠正违法行为，不具备行政处罚的法律属性 （一）行政处罚的根本属性是剥夺或限制被处罚人的权益并给被处罚人增加新的义务负担 行政处罚是行政主体对违反行政法律规范的相对人的制裁或惩戒。由于对行政处罚的内容及其性质的认识还存在争议，绝大多数学者没有论及具体内容，仅认为是制裁，而有的学者认为行政

5、处罚的内容是剥夺或限制人身自由和财产权利豍。在对行政处罚的性质分析中，认为行政处罚是对被处罚人违法行为的否定性法律评价为前提，制裁性则是行政处罚的具体体现。制裁性是以剥夺或限制被处罚人的权益（包括名誉权、人身自由权、财产权等） ，给被处罚人增加新的义务负担来实现的。进一步说，制裁就是以损害违法者权益为内容的，它对违法者的权益具有“侵略性”或损害性，并以此来达到惩戒的目的。行政处罚的制裁性既然在本质上具有损害权益的性质，行政机关促使违法者恢复守法状态和纠正违法行为就应当不属于行政处罚的范畴。例如，行政机关作出的退还非法占有的土地、责令退赔、责令改正等，并没有给违法者科处新的义务负担，把它们说成制

6、裁恐过于勉强豎。笔者完全赞成这一学说，甚至认为应更准确的将其表述为，行政处罚的属性是剥夺或限制被处罚人（违反行政法律规范的行为人）的合法权益或给被处罚人增加新的法律义务来实现。事实上，只有承认行政处罚是剥夺或限制被处罚人的权益的观点，才能对行政处罚的种类进行分析和讨论，避免将各类行政处罚措施混为一谈。 （二）没收的对象只能是当事人的非法物质利益，与行政处罚剥夺当事人的合法权益有明显区别 行政处罚法把没收作为财产罚的一种，指行政机关剥夺被处罚人财产所有权后收归国有，没收的对象包括违法所得和非法财物两类。从法律特征分析，没收首先是剥夺被没收人的财产所有权，使其丧失对财物的所有或使用、占有权益；其次

7、是将被没收财产收归国有，即所有权转变为国有所有权；其三是没收的对象只能是违法所得和非法财物。 行政处罚法第八条设定的 6 类行政处罚豏除“（三）没收违法所得、没收非法财物”外，限制或剥夺的都是被处罚人的合法权利。具体说来， “警告”是申诫罚，剥夺的是当事人本来就有的一定程度的名誉权；“罚款”是财产罚，剥夺的是当事人已经拥有的合法财产权，也就是责令被处罚人将其他合法途径获得的一定数额的财产无偿上缴国家；责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照都是将被处罚人本来已经合法获得的生产经营权或被许可的资质予以暂时中止或永久终止，如果不是合法取得的许可证或执照，则需要行政机关予以撤销豐。限制人身

8、自由则是剥夺或限制被处罚人合法的人身自由权。 没收违法所得、没收非法财物的对象被冠以“违法” 、 “非法”的定语，就充分表明“没收”这一措施与其他行政处罚措施的区别所在。对被处罚人来讲，违法的所得和非法的财物既然不是合法的，就不应当受到法律保护，当然不应当继续占有。尽管“不允许任何人从自己的错误中得到好处”是古今中外共同认可的自然正义法则，但也并不都是必须通过行政处罚的手段没收为国有。对不合法的财物应当根据民法通则的规定，返还给受损失的一方；如果行为人双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人豑。对没收财产可能侵害合

9、法权利人利益的问题，本文第二部分作进一步探讨。 对没收违法所得与其他行政处罚种类的区别问题，已有学者关注。冯军先生在归纳学者对没收违法所得的争议时曾提到，有学者认为，违法所得不是违法者的合法利益，因而没收违法所得，未对违法者的合法权益造成任何影响，意味着违法者没有受到惩罚，所以，没收违法所得不是行政处罚。虽然冯军先生不同意该观点，认为没收的效果会对当事人产生惩戒的心理和精神效果，没收违法所得以及没收非法财物在性质上属于行政处罚无疑豒。但笔者认为，不应单纯从结果判断是否为行政处罚措施，不将没收作为处罚种类是因为该处罚方式不符合行政处罚的性质，行政机关采取其他的方式对违法取得的财物强制收缴或退还也

10、可以产生同样的“惩戒的心理和精神效果” 。 二、违法所得、非法财物被没收可能侵害合法权利人利益 从违法所得和非法财物产生的途径看，一律采取没收为国有的方式可能侵害其合法所有人的权益。如果违法所得系从国家处取得，以没收方式收归国有，倒还有合理性而言。但是，如果违法所得系从自然人、法人或者其他社会组织处取得，而非国家所有财产，没收违法所得与退赔怎么解决，现行行政处罚法及其他法律法规没有作出规定。如果直接行使没收权，不考虑受损害的一方的利益，则违反了“私权优先”的理论和原则，其次也违背了维护社会秩序和恢复受损的社会关系的均衡义务，不仅与民法通则等民事法律的相关规定相抵触，破坏法制统一，而且将违法所得

11、之物易主为国家或转化为二次收益，有国家代替侵权之嫌豓。有的财产对违法行为人来讲是非法财产，但却有其真正的合法所有人，只是合法所有人暂时对这些财产失去控制罢了，合法所有人对这些财产仍然享有合法的请求权。即使违法财产的合法权利人已经消失，这些财产变为无主财产，依法将其收归国有与没收的最终结果虽然相同，但两者的性质有天壤之别。所以，对违法所得、非法财物不论青红皂白一律通过没收的方式收归国有，则可能侵害合法权利人的利益。三、 刑法对非法财物处理的规定值得行政法借鉴 对违法所得、非法财物的处理在刑罚中同样占有重要地位。我国刑法虽然将没收财产作为附加刑使用，但严格区分了没收财产、追缴或者退赔违法所得以及没

12、收违禁品和犯罪分子所用财物的等不同处理方式。作为附加刑的没收财产是没收犯罪分子个人所有的财产一部分或者全部，而且既不能没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产，也必须对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用，同时允许以没收的财产偿还犯罪分子所负的正当债务。对犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收豔。从这些规定可以看出， 刑法对违法所得以及作为刑罚方式的没收具有如下特点：一是区分合法财产与违法财产，对违法财产采取的是追缴、退赔或返还的方式，作为刑罚的没收则是犯罪分子个人所有的财产，当然是合法、正当的财

13、产（没收违禁品和供犯罪所用的本人财物不是刑罚，属纠正措施） 。二是没收犯罪分子财产不侵害其他权利人利益，包括犯罪分子应尽赡养或抚养的人员以及其他合法债权人。 刑罚与行政处罚同为公法责任，均是违法者向国家承担责任，其性质有相通性，方法有可借鉴性豖。抛开惩罚的行政性与刑罚性而言， 刑法上的没收财产、罚金与行政法上的罚款分别是对违法者财产强制收归国有的不同表现形式，目的和形式是统一的。 刑法和行政法对违法所得的不同处理方式应当是我国法制统一与立法衔接方面的缺陷之一。对没收违法所得采用统一的方法不仅可以解决行政处罚、刑罚对违法所得的正确处理，同时也可以处理好对行政违法与构成犯罪行为惩戒措施的有效衔接。

14、比如，对于有具体被害人的且属于取得利益型犯罪，违法所得的形成是以一种民事侵权的行为形式出现的，返还违法所得是民事处理方式；无具体被害人的犯罪（大多数经营利益型犯罪）则不存在违法所得返还问题，而是直接予以追缴（或没收） ，这种责任方式并非民事责任，究竟是行政责任还是刑事责任？豗 四、完善行政处罚法和相关法律法规对没收违法所得的处理建议 （一）将没收违法所得从行政处罚种类中删除，代之以作为纠正违法行为的方式作出一般规定 根据以上论述，建议在修订行政处罚法时将第八条第（三）项“没收违法所得、没收非法财物”予以删除，同时完善纠正违法行为的条款，将第二十三条修订为：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事

15、人改正或者限期改正违法行为。当事人违法所得的财物，应当责令退赔或返还受害人；没有受害人或者无法查找受害人的，予以收归国有；双方均违法的，予以追缴” ，同时增加一款规定， “作出行政处罚决定的行政机关应当监督违法所得财物的退赔或返还，并负责收归国有或追缴的具体执行” 。上述修改既理清了没收违法所得、没收非法财物法律性质，又确保了违法所得和非法财物能够“物归原主” ，也能促进行政法与刑法、民法的统一。 （二）统一清理部门法律、法规中的涉及没收违法所得的条款 对涉及违法所得的大量部门法律、法规、规章修订，将受到工作量巨大、程序复杂和耗时长的限制，清理工作可以分步实施。首先，在修订行政处罚法时，增加一

16、款规定，部门法律、行政法规设定的没收违法所得的行政处罚种类自动废止，对违法所得的认定与处理按照行政处罚法责令改正的条款处理。其次，具体修订法律、行政法规时，原则上以“涉案金额”考量违法行为和设定行政处罚，对经营性违法行为，将经营额作为罚款的基数，设定一定的比例进行罚款或其他处罚种类；对于非经营性行为，根据行为的性质和危害性设定罚款额或其他种类的行政处罚。 （三）对违法所得的认定、计算方式和处理方式予以专门立法 鉴于违法所得涉及行政法、刑法、民法等多个领域，考虑到法制的统一性，并利于行政执法和刑事司法的有效衔接，建议国家立法机关在修订行政处罚法的同时，对违法所得的认定作出专门规定，确保标准统一、

17、计算方式统一。可通过全国人大常委会颁布决定的形式予以公布。尽管违法所得的情形千变万化，但充分归纳和吸收当前理论研究成果和实践经验，统一行政法、刑法、民法的规定还是可行的。至少应对以下四个方面明确处理原则：一是违法所得的定义与分类，明确哪些情况需要扣除成本，哪些情况需要收缴全部收入；二是在扣除成本的计算方式中，实物成本、财产折旧成本、人力资源成本等如何计算与扣除；三是对实施违法行为所投入工具的处理方式；四是违法行为所得已经缴纳税收和规费的退还或补偿途径。 理论界和实务界对违法所得问题认识的不统一和持续争论不能解决当前遇到的困难，也不符合建设法治国家的需要，国家立法机关组织研究和立法解决违法所得的

18、认定、计算和处置方式已迫在眉睫。期望本文能在推进我国行政机关处理违法所得措施的规范化和法治化方面尽微薄之力！ 注释： 胡锦光.行政处罚研究.法律出版社.1998.4. 杨小君.行政处罚研究.法律出版社.2002.9-11. 行政处罚法第八条规定了 7 种行政处罚种类，第（七）类是“法律、行政法规规定的其他行政处罚”属于兜底条款，本文不讨论，因而概述为 6 种行政处罚种类。 见行政许可法第六十九条规定，该法对撤销和吊销的涵义作了明确划分。 民法通则第六十一条。 冯军，行政处罚法新论.中国检察出版社.2003 年.120.冯军先生对此评论认为，这种理解似乎合乎逻辑，但对没收违法所得的认识不够全面，

19、违法所得也是“所得” ，这种财产利益在未被没收之前，实际处于违法当事人控制和支配之下，没收这种利益，即使它是违法取得的，也同样会对当事人产生惩戒的心理和精神效果。因此，没收违法所得以及没收非法财物等在性质上属于行政处罚无疑。 叶剑平.违法所得研究.郑州大学硕士学位论文.2006.43-44. 刑法第六十四条、第五十九条、第六十条. 我国行政处罚理论研究和执法实务领域没有从相对成熟的刑法研究成果中借鉴其实是行政处罚的不足之处，值得行政法学界反思。刑法学的许多成果移植到行政处罚研究领域可以解决许多长期困扰执法者的难题。笔者注。 时延安，刘伟.违法所得和违法收益的界定.检察前沿.2007（2）.39.