所有权概念的演变的启示.doc

1、所有权概念的演变的启示摘 要 本文旨在通过对所有权变迁的梳理，尤其是从法国民法典到德国民法典间所有权内涵的演变，从而分析并得出民法理论的思想是一个从自由主义向国家主义发展的脉络，但是这种发展的弊端是对个人权利的极大损害，乃至不利于国家向现代国家的转变。我国在建国后的一段时间所采用的是国家主义立法理念，这种理念在当今社会主义市场经济条件下的不适应性使得我们需要重新反思究竟用何种法律理念去引领未来。 关键词 所有权 自由主义 现代国家 作者简介：许鸣曦，西北政法大学民商法学院本科生，研究方向：法学。 中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）1-224-02

2、 跟大部分民法词汇类似，所有权概念有其特殊的界定。关于所有权问题，马克思曾指出：“在每个历史时代中，所有权以各种不同的方式在完全不同的关系下面发展着。 ”豍应当承认，在所有权发展史上，欧洲始终引领着时代的潮流。豎 一、所有权概念的界定 （一）所有权概念的变迁 1.欧洲的所有权概念 最早规定所有权的法律文件应当属罗马法，在法学阶梯中有这样的规定：按照自然法，有些物为一切人共有；有些是公共的；有些是团体的；有些不属于任何人；多数物属于个人，被各人根据如下将看到的形形色色的原因取得。豏其中很明确的提到了自然法。到了启蒙时代，启蒙思想家的思想多是受到自然法影响，在所有权方面，认为所有权是与生俱来的、上

3、天赋予所有人对财产予以绝对支配的权利。豐 对自由的讴歌使古典自由主义思想在那时产生，并直接催生了法国民法典 ，这部处处洋溢自由主义思想的战利品，1789 年的法国人权宣言第 17 条宣称：“所有权为不可侵犯的神圣权利，非经合法证明确为公共需要并履行正当补偿，不得加以剥夺。 ”这便是关于个人主义所有权的典型规定。1804 年的法国民法典重申了这一思想。这时的自由主义在所有权中主要体现在规定所有权是一种绝对权，这样的规定与当时的历史背景有关，法国大革命是一场颠覆法国面貌的事件，这场革命彻底的实践了启蒙思想家的自由主义思想，人们要求冲破封建压迫，建立人人平等的国家政权，而这种诉求必定要求所有权绝对，

4、国家的任务是尽最大可能保护其人民的生命财产安全，只有这样，才能保证一个平等自由的国家的存在，所以这也是市民社会建立的基础。 所有权摆脱政治权力和身份属性的羁绊，是人类社会文明史上的巨大进步，它它是抵制统治权力扩张的最牢固的屏障，是市民社会和民间政治力量赖以发育的温床。正因如此，法国经济学家布朗基才把所有权比喻为“推动人类智慧的最有力量的原动力” 。豑 2.从法国民法典到德国民法典 从法国民法典的时代发展到制定德国民法典的时代，是资本主义世界法律发展的两个里程碑。在德国，历史法学派的兴起，国内开始讨论民族与国家问题。 萨维尼认为：“只有在国家那里，所有的权利才拥有其现实性和完整性，其作为国家的实

5、证权利，从而所有权只有通过这样才能成为一个现实的定在，即所有权首先系于国家，然后借助于国家实证法中所产生的规则而系于国家中的每个法律主体，该法律主体为所有权人。豒这些呼之欲出的思想在法典上的体现之一便是 1900 年德国民法典对所有权的规定。德国法的规定很明显的给法国民法典以来建立的完全的所有权概念戴上了“紧箍咒” ，政府可以决定“公共福利” “公共利益”的范围，而所有权人只能眼睁睁看着自己的所有权移转到政府手里。 其实，公共利益与私人利益之间并非是一种此长彼消的关系，不能将二者人为地对立起来。如今扩大化的政府权利深深体现出民族国家建立后政府想要掌控一切的趋势。乃至到了法西斯统治时期，颁布的一

6、些民事法律，更是直接剥夺了人们的所有权。根据启蒙思想家的学说，国家或者政府是人们缔结契约而建立的，人们将手中的一些权利交给政府，用以换来政府的保护。这正是卢梭在他的政府论中的观点：人类由于社会契约而丧失的，乃是他的天然的自由以及对他所企图的和所能得到的一切东西的那种无限权利；而他所获得的，乃是市民的自由以及他所享有的一切东西的所有权最初占有者的权利，虽然要比最强者的权利更真实些，但也唯有在所有权确立以后，才能成为一种真正的权利。3.二战后的自由主义思想 二战之后，在反思中，自由主义思想得到一定的恢复，自由主义所反映出的平等、公平、自由、和平、财产私有等价值再一次的被人们所重视，而这些内容被人们

7、认定为建立现代国家所必备的条件。 “人类社会的一切进步都不得不在克服了国家以及国家的强制暴力的阻碍之后才能得以实现。 ”豓为了实现这些进步，国家在行使其权力时必须保障个人在法律允许的范围之内的充分自由。公民的权利不能被限制在这样的范围之内，即：当他们的想法与操纵国家机器的那些人的想法不一致时，他们只有一个选择，要么服从，要么摧毁国家机器。豔这种暴力性的思维如今当然不可取，人们需要向政府合法表达诉求，监督政府的行为，而在同时，政府应当用现代性的思维去进行社会治理。 （二）所有权的内涵 所有权的内涵是在不断变化的，从法国民法典的绝对不可侵犯的权利，到德国民法典的国家适当干预，所有权的内涵不断变动的

8、，但是最基本的因素是不变的。然而变化的内容才是我们所要重视的。我们需要关注条文背后立法理念。窥一叶而知天下并不是说大话，从民法的基本概念所有权中我们是可以得出启示的。所有权作为一种民法的基本范畴，从中所反映出了民法在整体上的活力，要寻求发展，就要弄懂民法的游戏规则，而这种规则意识恰好是我国在民事立法上所欠缺的。 二、所有权概念在中国的发展 （一）立法精神的变迁 在结束对所有权变迁的梳理后，我们需要将视线转回中国。从建国之前，我们的领导人便要我们警惕资产阶级的糖衣炮弹，到了建国后，人们将“社会主义”与“资本主义”之间的矛盾看做是不可调和的，连带着否定资本主义国家一些优秀的东西。废除六法全书后重新

9、建立的法统是依据苏联的经验完成的，是一种全方位的改朝换代，但是尽管如此，甚至在文革时期，我们的宪法也没有否定“土地私有制” ，直至1982 年宪法将“私有制”变为“公有制” 、 “集体所有制” ，我们的所有制才脱离原有的环境进入了一个新的口号时代，我们为了实现所谓的社会主义理想，将制度与政治考量匹配，却未曾注意其是否适应不断发展的实践。 在苏联国家主义法律思想的指导下，国家统战一切，农民丧失了其对土地的所有，直至今日，只保留了“宅基地所有权”和“土地承包经营权” ，而这两种权利是很不稳定了，会因为国家的一句“公共利益” ，或是由于人口的移动，从农村前往城镇，那份对于土地的最后依存也被强行割断了

10、。 （二）私人所有权在中国的实践 现有的土地制度，其分配渠道主要是政府在起作用，而不是市场配置。因而效率极低，矛盾极大。中国下一步经济增长的源泉，必须是资源更合理的配置，做到“人尽其才，物尽其用” 。如今，中国要建立一个现代性的国家就不得不抛弃过时的东西，应该敞开胸怀去接纳有益的东西。有学者指出：我们迄今的思想解放过程有三次第三次思想解放焦点就要围绕社会主义私有制这样的理念部署改革豖。现在的权力配置远远不能达到这样的目标。所以改变土地使用权的流动性将是中国经济追上发达国家的一个主要潜力之所在。豗 在较小的范围里实行社会主义土地私有制，人们常常表示忧虑，其实大可不必。例如，人们常说的土地私有制所

11、导致的土地占有的两极分化，就有一些误解的成分在里面。据史学家研究，中国古代在土地占有方面的两极分化情形的确存在，但也不是绝对现象。从我国土地改革历史文献看，民国政府时期的土地分配有的地区两极分化明显，有的则不然。但凡两极分化严重的地区，总是发生了严重的官场腐朽问题，官员强取豪夺，用权力将别人的土地夺到手。有些情况下则是因为政府对私有权不能有效保护，老百姓不得不将自己的土地“献给”豪门望族，自己求的耕种土地、养家糊口的安稳。所以，土地占有的两极分化恰恰是对私有产权保护不力造成的。豘 三、自由主义立法理念在中国发展的合理性 第三次思想解放，我们需要注意的问题便是如何在保持社会主义制度不变的情况下，

12、实现社会主义市场经济的全面发展，建立一个现代化的社会主义中国。中国建构新的现代文明秩序的过程，一方面，应该不止是开放并批判地接受启蒙的价值，另一方面，应该不止是中国旧的传统文明秩序的解构，也应该是它的重构。中国的新文明秩序是“现代的” ，也应该是“中国的”豙。 “市场化三十年最重要的意义正是在于它对于未来的指向。 ”市场化开放了市场，促进了自由、平等、竞争的经济环境，而我们应当在制度上更进一步，实现农村中经济的发展，为城镇化的政策铺路。如今我们城镇化的一大难题就是农民迟迟脱离不了土地。如果我们用自由主义的思维去思考，放弃笼罩我们多年的国家主义幽灵，那么这个问题便迎刃而解了，甚至还有别的益处。

13、尽管物权法的出台相应扩大了人们对于其财产的权利，然而吊诡的是，与实际不相符合的脱轨仍旧存在，我们仍旧在自由主义和国家主义间徘徊，在尊重公民个人意思自治和国家公权力上举棋不定。如果我们真正接受法国民法典到德国民法典以来的启示，就必然要接受游戏规则。自由主义作为一种思想，在实践中被证明其并不具有所谓的意识形态色彩，我们不能谈自由主义色变，而是要不断改变我们的立法理念。 我们应当顺应时事，淡化意识形态，一切以经济建设为中心，大刀阔斧的进行制度改革，转变政府思维，用自由主义的思想代替国家主义的思想，将参与的眼光而不是干预的眼光投入市场，国家作为市场经济的一级主体将会发挥其应有的作用。纵观历史，从所有权

14、着眼，由小见大所体现出的不仅仅是法律方面思想的演变，对于整个国家的制度建设都有一定启迪，国家无论怎样发展都不能违背人民建立它的初衷。一切都为了更好的发展。 注释： 豍豎德马克思.马克思恩格斯全集（第 4 卷）.人民出版社.1958 年版.第 180 页. 豏古罗马优士丁尼著.徐国栋译.法学阶梯.中国政法大学出版社.2005 年版.第 111 页. 豐马俊驹，江海波.论私人所有权自由与所有权社会化.法学.2004（5）. 豑赵文洪.私人财产权利体系的发展-西方市场经济和资本主义的起源问题研究.中国社会科学出版社.1998 年版.第 255-256 页. 豒德罗尔夫.克尼佩尔.法律与历史论的形成与变迁.法律出版社.2003 年版.第 241 页. 豓豔奥路德维希冯米瑟斯著.韩光明译.自由与繁荣的国度.中国社会科学出版社.1995 年版.第 45 页，第 47 页. 豖苏东.党国英：不赞成全面改革应实行社会主义私有制.和讯网.2013 年 01 月 06 日. 豗茅于轼.土地交易制度的改进：一石多鸟.天则经济研究所. 豘党国英.社会主义私有制考.中国新闻周刊网.2013 年 2 月 6 日. 豙金耀基.在北京大学潘光旦学术讲座论文.中国现代的文明秩序的建构论中国的“现代化”与“现代性” .