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1、谈谈对我国量刑规范化改革的认识摘 要 随着“两个意见”的出台，我国的量刑规范化逐步成型，量刑从幕后走向台前。这是我国的司法改革的重要内容之一。本文将就量刑规范化的基础问题进行讨论，说明我国量刑规范化的理论现实意义，并提出自己的意见。 关键词 量刑规范化 量刑起点 司法建议 量刑证据 作者简介：赵一然，甘肃政法学院民商经济法学院 2011 级民事诉讼法方向硕士研究生。 中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）12-157-02 一、量刑规范化的本体论 （一）首先什么是量刑规范化 1.量刑规范化是以规范法官的自由裁量权为中心，围绕量刑制定的程序和实体上的规制，

2、以达到量刑制度化，具体化。量刑权是指裁判机关依据刑法，刑事诉讼法决定行为人的行为是否构成犯罪、构成何种犯罪以及是否适用刑罚、适用何种刑罚的权力。真正意义上的量刑权包括量刑和定罪。从理论和实践上来看，只有先认定行为人的行为构成何种犯罪的，才能考虑对行为人的量刑问题。 2.量刑的问题只存在于相对确定的法定刑的情况下。在罪的明确性方面，有绝对确定的法定刑或者相对确定的法定刑两种。绝对确定的法定刑使得量刑甚至失去了独立存在的意义，这会导致量刑上的僵化。相对确定的法定刑是在定罪的后面规定一定的刑种及量刑幅度，同时标出规定最高刑与最低刑，给予司法机关自由裁量的空间。这样有利于刑罚具体化和个体正义实现。但各

3、国也注重对法官滥用自由裁判权的风险进行规避。这就是围绕量刑规范化展开的问题，即在确定性与灵活性之间的摇摆。 （二）量刑规范化的历史 大陆法系国家的传统是定罪与量刑在程序上几乎是不分离的，而在英美法系国家的历史上，先后出现了立法量刑、法官量刑和行政量刑三种量刑模式。立法量刑是指：立法机关通过立法将不同罪行的刑期以法律的形式确定，法官予以适用。量刑问题上由立法解决，法官只是机械地进行量刑，是法律的“自动售货机” 。其背后是重刑主义。很少国家适用这种模式。法官量刑是指只在立法中规定一定的量刑幅度，还规定最高刑和最低刑，由法官最后确定具体刑期。这种模式一般与相对确定的法定刑相连。法官量刑模式是世界上现

4、在比较普遍的量刑模式，体现了报应主义，功利主义以及恢复性司法的综合考虑，是相对比较理想的裁量模式。行政量刑是指，由改造机构（如监狱） ，根据罪犯改造的具体实际情况来最终确定判处最终的刑期，它是一种比较特别的存在，违反了各国都认可的罪刑法定原则和刑罚的平等性原则而饱受质疑，在灵活性方面走得太远。 我国的量刑规范化最早是开始于刑事实体方面方面，针对我国的“厉而不严”的 1979 年刑法和 1997 刑法，自上个世纪 70 年代末提出了“严打”方针后，我国的许多学者都提出了自己的看法，认为我国的刑法结构应当从“厉而不严”逐步向“严而不厉”转变，包括削减死刑、缩短监禁刑、扩大适用罚金刑等。 具体真正涉

5、及到量刑规范化的措施是在 2006 年 10 月，在中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定中，以“宽严相济”替代了“严打”的刑事政策。 （三）量刑规范化的理论意义 1.量刑规范化的宪法意义。首先，同案同判是平等原则的基本要求，罪罚相适应也是法律公正的基本体现，量刑规范化是涉及法律公平公正的重要课题。德国学者也持类似的观点：“由于明确性原则同样适用于法律后果（联邦宪法法院判决 45，363（371） ） ，此等过于宽泛的刑罚幅度是否符合宪法也是有疑问的。 ” 其次，从另外一个宪法角度讲，量刑规范化的核心是司法裁判权以及公诉机关在诉讼过程中收集证据，提出请求等职权的行驶，这些国家权力的

6、行使都与公民的权利息息相关，二者之间是互相制约的。第三，结合我国的法律条件，量刑规范化是以规范性文件的形式进行了规定，这类文件在司法中的地位怎样，是否同域外的一些类似的规定的作用一样，我国是否可以进行借鉴，这些问题都值得进行深入的探讨。 2.量刑规范化的价值追求。量刑规范化的价值追求绝不仅仅是限制法官裁量权。事实上，仅仅企图用量刑规范化来约束法官滥用职权在实践中在历史上的效果都不好。首先，要注意到我国的量刑规范化问题是在世界轻刑化的趋势下进行的，要警惕量刑越规范越严酷的情况。美国曾经的量刑指南就因为有加重刑罚的风险而饱受质疑。其次，在程序方面，在我国，量刑规范化的作用与其说是约束法官，不如说是

7、保护法官。因为在我国，程序正义长期得不到重视，直到近几年程序的独立的价值开始得到尊重。 “依法审判”原则并不是简单的可以理解成：法官按照法律条文的规定推出对纠纷处理的结论，这样至少会导致一个严重的问题，就是把法官是否愿意或者是否能够这样做看作产生司法不公的主要原因，法官的地位和权力被高估了，承担的风险却增大了，法官轻易的成为众矢之的。有了量刑规范化的规定，法官的量刑有了程序上的规定，增加了刑罚裁判的公正性和可接受性。在我国，法官的权威得到体现并不完全是靠被动性，自律性和内省性，更多的要靠看的见得程序来实现。 二、对两个规范性文件的认识 最高人民法院决定，从 2010 年 10 月 1 日起，全

8、国法院全面推行量刑规范化改革，试行人民法院量刑指导意见（试行） ，以指导人民法院量刑工作” ；两院三部于 2010 年 9 月 13 日发布了关于规范量刑程序若干问题的意见（试行） 的通知。通过对这两个指导性文件的研读，我们得出，我国量刑规范化改革的内容：一方面在实体上，改变定罪量刑一体，量刑模糊堆积，引入量刑机制，细化量刑内容，另一方面在程序方面，引入量刑建议，向英美法系学习，将量刑与定罪分离，确立量刑的独立程序。通过量刑指导意见和量刑程序意见的双管齐下，保障公民获得公正公平。总体上可概括为，统一量刑步骤，明确量刑方法，引入量刑建议，形成量刑程序。这两个文件中规定了比较重要也是引起较多争议的

9、内容，如果要谈我国的量刑规范化现状，这些内容都是不能回避的，下面着重选择三个方面来进行论述。 （一）怎样理解量刑起点 量刑起点是一个幅度，而不是一个点。这个幅度是保证同案同判的基础，因为量刑起点对应的是犯罪基本构成，这就与刑法分则的联系十分紧密。但这种对应并不是严格的一一对应，因为在人民法院量刑指导意见（试行） 当中，有些量刑起点在刑法分则中以及相应的司法解释中找不到对应的内容。例如就抢劫罪的量刑起点，刑法分则以及相关的司法解释并没有规定抢劫一次和两次的犯罪构成分别规定，只把多次抢劫定位加重情节之一。但是指导意见中明确规定了二者不同的量刑起点。而且，这里的基本犯罪构成并不是仅指法定刑的犯罪构成

10、，还包括较轻（较重）的犯罪构成。最后，定量刑起点时，还要考虑被告人的主观恶性、人身危险性以及刑事政策、社会治安状况等因素。这是再规定各种细则时要考虑的，也是法院在进行个案审判时要注意的。当然有些指导意见（试行） 中规定的基本犯罪构成并不完全包含在刑法的分则以及相关司法解释中，作为规范性文件，它在我国的司法过程中有重要作用，那么这种作用是否可以理解为对法律的解释作用呢。这个不得而知，但是就指导意见（试行） 本身而言，各种基准刑的设定基本上是合理的，也可以看作是在司法实践中累积的经验，是司法规律的体现。当然也有一些学者认为量刑指导意见是案例指导的一种变形，因为是司法实践的总结。 关于量刑起点，最大

11、的争论在于它的不周延，没有办法对所有犯罪情形都作出规定，除了这 15 种犯罪，量刑起点的确定仍然需要法官在法定刑幅度内进行裁量，对此这种裁量行为该规范性文件仍然无能为力。对于许多群众关心的职务犯罪人民法院量刑指导意见（试行） 却对此无回应。 （二）量刑程序的相对独立 首先关于规范量刑程序若干问题的意见（试行） 确立了相对独立的量刑程序，将量刑步骤规定为确定量刑起点，确定基准刑，确定宣告刑三个步骤，其次，在法庭调查和法庭辩论阶段，将定罪与量刑分开进行。这是我国诉讼程序上的一大进步，为实现量刑“个别化”提供了有利条件。这种分离程序对于被告人不认罪以及死刑案件有特别的意义。在死刑案件中，对于事实是否

12、清楚、证据是否确实充分展开辩论和审理后，很可能形成两种完全相反的情况：一认定被告人有罪，被告人可能被判死刑；二认定证据不足，被告人可能被判无罪。当然这种极端情况也可能出现在其他案件中，只是在死刑案件在，量刑的独立意义更明显。在我国以往的司法实践中，定罪与量刑不分，公诉机关与被告人及其辩护人会把大量精力和时间花费在定罪问题上，导致量刑证据没有经过充分论证，法官的裁量结果也无法保证，甚至定罪与量刑之间就不是相适应的。英美法系国家的陪审团审判程序中量刑程序的独立，是以被告人作无罪答辩为前提的，当然我国不实行陪审团制度，并不要求被告人一定要做无罪辩护才能进行单独的量刑程序。但是， 关于规范量刑程序若干

13、问题的意见（试行） 中规定的量刑程序的独立并不彻底，在罪名以及有罪还是无罪都无法确定的情形下，假设如果仅仅进行无罪辩护这将导致在有罪的情形下的正确量刑效果要受到减损。这似乎是个两难的情况，需要对此进行更深更全面的规定。 （三）引入司法建议 纵观世界各国的立法，我们几乎不能在其他国家的法律中找到检察机关享有量刑建议权的相关规定。并不是说检察机关进行司法建议没有其合理性，只是这种建议制度最大问题就是影响裁判机关的独立审查，而且在司法实践中也会引起与裁判机关的冲突。如果一旦裁判建议没有被采纳，这是否会引起检查机关的抗诉？是否浪费了司法资源？检察官或者缓刑官提出量刑建议的基础或者依据是什么，是否具有合

14、宪性？如英国皇家检察官守则规定了控辩双方“不能讨论量刑的问题，因为量刑是属于法官的职权范围，并且控诉方无权向法官建议某种特定的惩罚” 。 美国联邦刑事诉讼规则的相关条款规定，公诉时量刑建议主要由缓刑官在其制作的“科刑前报告中对制定法中所明确标示出的任何关于罪行减轻或者加重情节的因素作出回应.考量到任何有助于评定罪行等级以及犯罪历史的因素” 。 这些可以满足量刑的基本要求。但是这种官在我国是不存在的。同时司法建议还存在技术性难题，不同于定罪量刑不仅要面向过去，还要考察犯罪嫌疑人的主观恶性以及重犯的可能，这正是量刑问题的独特之处，也是加强量刑程序独立性的重要依据。 同时如果检查机关提出的量刑建议基

15、于警察提供的与案件事实或者定罪相关的信息，那么其正确性和全面性都会受到削减，试问检察机关有耐心对犯罪嫌疑人的以后产生足够的兴趣吗？量刑信息又无法通过量刑程序得到严格检验因为量刑程序对证人出庭、证明责任、证明标准等方面的要求很低，种种问题都指向了量刑建议的基础量刑信息的不充分，不客观甚至包含了加重刑罚的错误价值。量刑建议的正当性，我们是存在怀疑的。在美国，根据驻康涅狄克州联邦地区法院的相关规定，检察官和辩护律师都无权向法官提出具体的量刑建议。 相反，在调取证据时，可以充分发挥法官依职权调取的积极性。 三、结语 量刑规范化还有很长的路要走，在两个文件先后出台的情况下，我们已经可以预见到司法改革对法

16、官裁量权，对程序以及对辩护人参与的重视，只要我们在以后的改革中把握住这一方向，我国的司法公正程度将会越来越高。但是要注意，在量刑规范化的进程中，我们不要走回头路，要把握司法的根本原则，充分重视证据，重视法官的作用，维护司法的独立和一切帮助作出正确判断的方式，分清主次，抓住基础制度，决不能让改革流于形式，不做没有方向的努力。 注释： 储怀植.议论刑法现代化.中外法学.2005.5. 汉斯海因里希耶赛克，托马斯魏根特著.徐久生译.德国刑法教科书.中国法制出版社.2001.141. 麦高伟，杰弗里威尔逊著.姚永吉等译.英国刑事司法程序.法律出版社.2003.428-429. 伟恩R 拉费弗，杰罗德H伊斯雷尔，南西J金著.卞建林，沙丽金译.刑事诉讼法（下册）.中国政法大学出版社.2003.1368-1369. 熊秋红.中国量刑改革：理论规范与经验.法学家.2011.5. 美国量刑程序项目代表团赴美考察备忘录.北京人民大学出版社.2009.73.