无身份者教唆、帮助和共同实行信用证诈骗犯罪的法律定性.doc

1、无身份者教唆、帮助和共同实行信用证诈骗犯罪的法律定性摘要：无论从立法例方面来看还是从学界方面来看，无身份者可以构成有身份者实施的信用证诈骗共同犯罪的教唆犯和帮助犯是没有争议的，但对其能否构成共同实行犯的问题上却存在肯定说和否定说之争。实际上对此问题不能一概而论，而应当根据具体情况精心甄别和区别对待：即在信用证诈骗共同犯罪中，凡无身份者能够参与纯正身份犯的部分实行行为的，可以与有身份者构成共同实行犯；凡无身份者根本不能参与纯正身份犯的实行行为的，不能与有身份者构成共同实行犯。 关键词：无身份者；信用证诈骗；共同犯罪；定性 一、争议观点 信用证诈骗罪是指使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件，

2、或者使用作废的信用证，或者骗开信用证，或者以其他方法利用信用证骗取财物和财产性利益的行为。信用证诈骗罪的主体是一般主体，年满16 周岁的自然人和单位均可构成。 在外贸实务中，常见的信用证诈骗罪的主体是开证申请人、受益人、开证行或其工作人员。在信用证诈骗共同犯罪中，如果部分主体为特殊身份主体例如为国有公司、国有企业、国有银行及其工作人员或为普通非国有公司、普通非国有企业、普通非国有银行及其工作人员的情况下，国内外对身份犯与非身份犯之间以及不同身份犯之间进行共同犯罪如何定罪量刑已进行了初步的研究，其中关注的焦点主要集中于共同犯罪中无身份者能否构成有身份者实施的真正身份犯的教唆犯、帮助犯和共同实行犯

3、的问题上。 无身份者可以构成有身份者实施犯罪的教唆犯和帮助犯，这一点已基本为现代各国刑法和刑法理论所公认；在我国也已成为刑法学界的通说，我国司法实践也不例外；在立法方面，我国虽未对此作出法律的明文规定，但在司法解释中却能够得到体现：如 1984 年 4 月 26 日最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答中指出：“妇女教唆或帮助男子实施强奸犯罪的，是共同犯罪，应当按照她在强奸犯罪活动中所起的作用，分别定为教唆犯或从犯，依照刑法有关条款论处。 ”这一针对强奸犯罪的司法解释，可以看做是我国在立法层面上对无身份的行为人可以成为有身份者的教唆犯或帮助犯的肯

4、定。 但无身份者能否成为纯正身份犯的共同实行犯，可谓众说纷纭，莫衷一是。从立法例方面来看，有的国家的法律明确规定了无身份者可以构成纯正身份犯的共同实施者（即共同正犯） ，如韩国刑法典第 33条规定：“因身份关系成立之罪，其参与者虽不具此等身份关系，仍适用前三条之规定（即关于共同正犯、教唆犯、从犯之规定） ”。但有的国家的立法例对此采否定观点，如德国刑法典第 28 条第 1 款规定：“正犯的刑罚取决于特定的个人特征（第 14 条第 1 款） 。共犯（教唆犯或帮助犯）缺少此等特征的，依第 49 条第 1 款减轻处罚。 ”但有的国家立法例对此语焉不详，模棱两可，但在理论和具体的司法实践中，仍然可以归

5、为肯定说或否定说，如日本刑法典第 65 条规定：“对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加功的人，虽不具有这种身份的，也是共犯。因身份而特别加重或者减轻刑罚时，对于没有这种身份的人，判处通常的刑罚。 ”但对该“共犯”是仅包括教唆犯、帮助犯，还是同时包括共同正犯，却未予以明确。从学界方面来看，由于研究视角不同，学界提出了多种理论方案，大致说来有肯定说和否定说两种截然不同的观点，这两种观点站在不同的立场分别从不同侧面对无身份者与有身份者共同实行信用证诈骗犯罪的法律定性进行了探讨，揭示了无身份者与有身份者共同实行信用证诈骗犯罪的法律定性本质的一面，因而都有值得肯定之处，但同时这两种观点也有各自值得商榷

6、的地方。 1.肯定说： 肯定说认为共同犯罪中无身份者完全能够构成有身份者实施的真正身份犯的共同实行犯。 但在具体论证上，又有所不同：如柏广衡明确主张：“国有银行工作人员与外部人员勾结，以非法占有为目的，利用其职务便利实施信用证诈骗，骗取单位资金供自己和他人共同占有的，应当按照最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释第一条之规定，以贪污罪定罪处罚，外部人员构成贪污的共犯。国有银行工作人员明知他人具有非法占有目的，利用自己的职务便利，为他人实施信用证诈骗骗取本单位资金提供帮助，本人没有占有赃款的，应以信用证诈骗共同犯罪定罪处罚。国有银行工作人员与外部人员勾结，以非法占有

7、为目的，共同实施信用证诈骗，骗取单位资金的，如果主要不是利用职务便利实施犯罪，应以信用证诈骗罪共犯论处。 ”陈伟也是肯定说的论者，他指出：“在司法实践中，常见的骗取信用证往往可能会有多方主体参与，并且为了顺利使诈骗意图得逞，实施诈骗的行为人为了利益关系而内外勾结，在共同意思支配下行使诈骗的共同客观行为，即金融机构的工作人员与社会上的不法分子相勾结，共同套取金融机构的财产。对此行为定性的一般分析路径可能如下：如果金融机构工作人员是国有金融机构的工作人员，则根据刑法第 382 条第 3 款的规定：“行为人与公司、企业或者其他单位的人员相勾结，伙同贪污的，以共犯论处” ；如果是非国有金融机构的工作人

8、员，则根据 2000 年 6 月 27 日最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释第二条的规定：“行为人与公司、企业或者其他单位的人员相勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为已有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处” 。 ”日本学者植松正指出：“第 65 条全文，其适用范围，在学说上存在着争论，可分三说：（一）仅适用于共同正犯说， （二）仅不适用于共同正犯说， （三）共犯三形态都适用说。 ”在对上述三说逐一进行评论之后认为：“这样看来，应以第三全面适用说为正当是显然的。此说不仅有上述所长，而且在法律条文上，不论此规定或共同正犯的规定，

9、都在共犯章下，第 65 条第 1 项文词上也是仍是共犯 。其所谓共犯 ，也包含共同正犯，用语上是明白的。 ”莫洪宪、李成认为：“无身份者与有身份者可以构成职务犯罪的共同实行犯。 ” 因此，肯定说明确认为：信用证诈骗共同犯罪中无身份者完全能够构成有身份者实施的真正身份犯的共同实行犯。在此，特别要强调的是肯定说也是各国刑法学界的通说。 2.否定说： 与此相反，否定说坚持认为共同犯罪中无身份者不可能构成有身份者实施的真正身份犯的共同实行犯。 否定说主要是站在特定义务违反说和人权保障的立场上，认为无身份者不能构成职务犯罪的共犯。 “于是在刑法上，特殊的主体资格从普通的主体资格中裂变出来，特殊主体所享受

10、的权利，普通主体不能去分得一杯羹；特殊主体所承受义务，普通主体也不能去平分秋色。 ”“社会秩序和个人自由何者为重，没有一个绝对的价值选择标准。某些犯罪规定只能由特殊主体才能构成，意味着刑法对特殊主体以外的其他社会成员个人自由的承认，但允许可以构成共同犯罪，又意味着向社会秩序的方向回归。 ”比较有影响观点的如：中国台湾地区学者刁荣华指出：“按刑法上固有的身份犯系以身份或其他特定关系为犯罪构成要素，因此，一般法理认为苟行为人欠缺此身份或特定关系，即系可罚性不备，无从成罪。在数人共同加功之情形，依通说，无身份之人教唆或帮助有身份者实施身份犯罪，尚非不可想象，但若无身份者居于共同实施之地位，则不能构成

11、身份犯之共同正犯。 ”前苏联学者特拉伊宁指出：“非公职人员可以是渎职罪的组织犯、教唆犯或帮助犯，但是渎职罪的执行犯却只能是公职人员。所以有这个特点，是因为在实际中只有公职人员才是公务职能的执行者，由他们发布命令，签署文件等等。因此，事实上，也只有他们才能构成渎职罪。因此，职务行为的唯一执行者“公职人员”自然也就是渎职罪的唯一执行犯。由此得出结论：在渎职罪的共犯中，非公职人员只能作为组织犯、教唆犯或帮助犯负责。 ”日本学者小野清一郎认为：“身份犯必须以有身份者的行为为前提，无身份者作为实现构成要件事实的参与者可以符合它的修正形式（教唆犯、帮助犯） ，但是，无身份者是从属性的，不能成为身份犯的共同

12、正犯。 ”另一位日本学者福田平也认为：“在真正身份犯中，非身份者的行为因为缺乏作为实行行为的定型性，不可能存在共同实行，非身份者只能成为教唆犯或帮助犯。并举例说，非公务员与公务员一起接受了与公务员的职务有关的金钱，这一行为对公务员来说虽然具备贿赂的收受这种受贿罪的实行行为性，但对非公务员来说，接受的金钱不是贿赂，接受金钱的行为不是贿赂的收受。这里是存在自然行为的共同，但不存在实行行为的共同。 ”陈兴良指出：“具有特定身份的人与没有特定身份的人之所以不能构成法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的共同实行犯，就在于没有特定身份的人不可能实施法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的实行行为。因为身份是犯罪

13、主体的构成要素之一，身份决定着犯罪主体的性质。身份尤其是法定身份总是和犯罪主体的权利与义务联系在一起的，法律在赋予其一定身份的同时，必然加诸一定的权利、义务，而且身份对犯罪行为的性质具有决定意义。 ”；“真正身份犯中法律要求的实行行为必须结合主体要件来考虑，只能由有身份者实施，无身份者不能构成真正身份犯的共同实行犯。 ”苏惠渔也认为：“身份尤其是法定身份，对犯罪行为的性质具有决定意义，非国家工作人员和国家工作人员的行为在形式上一致，但在本质上不同。 ” 因此否定说坚持认为：有充足的理由可以证明信用证诈骗共同犯罪中无身份者不可能构成有身份者实施的真正身份犯的共同实行犯。 二、理论分析 在外贸实务

14、信用证诈骗共同犯罪中，无身份者究竟能否构成国有公司、国有企业、国有银行及其工作人员实施的贪污罪的教唆犯、帮助犯或共同实行犯呢？无身份者究竟能否构成普通非国有公司、普通非国有企业、普通非国有银行及其工作人员实施的职务侵占罪的教唆犯、帮助犯或共同实行犯呢？己有的研究和立法例在对外贸实务中信用证诈骗共同犯罪无身份者能够成为纯正身份犯的教唆犯和帮助犯问题上几乎均持肯定态度，因此没有什么争议，但对无身份者能否成为纯正身份犯的共同实行犯问题上主要持肯定说，但也有持否定说的。但笔者认为不论是肯定说还是否定说都有值得商榷之处，根据我国立法和共同犯罪理论的现状，笔者认为应当根据具体情况，区别对待，由此决定了折中

15、说是适宜的，并提出了相应的理由如下： 1.某些要求特殊主体犯罪的实行行为，从其性质上看，不可能由其他无特定身份者与有特定身份者一起实施的实行行为，而只能由具备特定身份者实施，在此种犯罪构成的情况下，无特定身份者不可能与有特定身份者构成共同实行犯。因此肯定说并不妥当。 2.少数身份犯，由于其行为是复杂行为等原因，虽然离开有特定身份者行为不可能最终完成，但从其性质上看，无特定身份者可能实施行为的一部分则是不容置疑的，即这种犯罪的实行行为可以由无特定身份者与有特定身份者共同实施。因此否定说也是不妥当的。 实际上，折中说也贯穿在我国制定的有关司法解释中。如最高人民法院、最高人民检察院关于纳税人员参与偷

16、税犯罪案件如何适用法律问题的批复中第 2 条指出：“税务人员与纳税人相互勾结，共同实施偷税行为，情节严重的，以偷税共犯论处，从重处罚。 ”又如 1988 年全国人大常委会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定第 1 条第 2 款规定：“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手管理公共财物的人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。 ”其中“共犯”的含义究竟是广义还是狭义，实践中需要具体案件具体分析。 三、结论与思考 对于共犯与身份的定罪与量刑，我国尚未在刑事法律中予以明文规定，仅仅散见于司法解释性质的文件中的规定有一些对个案的处理原则，但这些规定缺乏全局性，同时有些规定的科学性本身也值得再斟酌，因此，

17、这些规定对实践的指导作用是很有限的。 外贸实务中信用证诈骗共同犯罪无身份者能否成为纯正身份犯的教唆犯、帮助犯和共同实行犯问题上，我国立法和共同犯罪理论的现状，决定了折中说是适宜的。因为虽然我国刑法对此没有明文法律规定，但从我国对共同犯罪性质的看法和有关司法解释中可以归纳出我国在这一问题上实际是持一种折中的态度，即对此问题不可一概而论，而应区分特殊主体犯罪的实行行为之性质，予以不同的对待：即凡无身份者能够参与真正身份犯的部分实行行为的，可以与有身份者构成共同实行犯；凡无身份者根本不能参与真正身份犯的实行行为的，即不能与有身份者构成共同实行犯。 笔者通过本文的研究，旨在为国内外学术界进一步研究外贸

18、信用证诈骗共同犯罪中的身份问题奠定一个良好的理论基础，也希望能为国家相关立法部门制定信用证诈骗共同犯罪相关的法律、法规、政策和为司法机关在对信用证诈骗共同犯罪中正确定罪量刑方面可提供一些具有参考与借鉴价值的建议。 参考文献： 1柏广衡：当前信用证诈骗罪司法适用若干疑难问题研究D.湘潭：湘潭大学，2005. 2陈 伟：信用证诈骗罪的本质与司法认定J.江西公安专科学校学报，2010，141（4）：76-77. 3植松正：刑法概论总论M.东京：劲草书房，1974：385-387. 4莫洪宪 李 成：职务犯罪共犯与身份问题研究以职务犯罪为角度J.犯罪研究，2005， （6）：7. 5杨兴培 何 萍：非

19、特殊身份人员能否构成贪污罪的共犯J.法学，2001， （12）：39. 6刁荣华：刑法修正若干问题M.台北：台湾汉林出版社，1976：192. 7特拉伊宁：关于犯罪构成的一般学说M.北京：中国人民大学出版社，1958：244. 8李海东：日本刑事法学者 （上）M.北京：法律出版社，1995：141. 9李海东：日本刑事法学者 （上）M.北京：法律出版社，1995：364. 10陈兴良：共同犯罪论M.北京：中国社会科学出版社，1992：356-357. 11陈兴良：刑法适用总论（上卷） ，M.北京：法律出版社，1999：512. 12苏惠渔：犯罪与刑罚理论专题研究，M.北京：法律出版社，2000：257.