要慎重对待“民生刑法观”.doc

1、要慎重对待“民生刑法观”党的十八届三中全会提出要推进国家治理体系和治理能力现代化，要创新社会治理，提高社会治理水平，改进社会治理方式，创新有效预防和化解社会矛盾体制。刑法作为社会治理体系中的重要元素和社会纠纷解决机制的重要环节，在实现社会治理体系与能力现代化中应扮演何种角色，是个需要认真思考的课题。本文以刑法对热点民生问题介入的必要性和限度为视角，尝试性对该问题提出一己之见。 一、民生刑法观的提出 “风险刑法观”在国内学术界讨论稍有退热之时， “民生刑法”和“民生刑法观”的概念又相继被提起。从思想渊源上看，刑法重视对民生问题保护，并非当下之事。但“民生刑法”作为专业范畴并被赋予现代刑事政策内涵

2、使用，则是晚近随着党和国家政策转向更加重视民生问题而伴生的。 “民生刑法观”存在时间虽不长，但对国家和社会的影响却不能小觑，甚至可以毫不夸张地认为，其在当下国家法治实践中部分扮演着刑事政策的功能。探讨“民生刑法观”的价值蕴含与适用机制，关系到我国刑事政策的法治实践，关系到刑法处罚范围的科学合理设定，关系到社会治理体系与能力现代化建设。 目前学术界一般将“对民生权益予以保障和救济的刑法规范”称为民生刑法，而积极主张刑法应当重视与关注社会民生问题的观点，被称为民生刑法观。多数学者对民生刑法的价值蕴涵和机能给予了美好期待与积极评价，认为民生刑法立足于人本刑法观，以尊重人性、弘扬人道、人权保障为价值内

3、涵，以社会权利及其他民生权益的刑事保障为基本内容。刑法作为法律体系中的“保障法” 、 “后盾法” ，应当确立以人为本的价值理念，要以保障民生为核心内容，对民生权益给予最坚实、最有力的保障和救济，以提炼和塑造人本主义价值和品格。1 卢建平教授是民生刑法观的积极倡导者，他将民生刑法概念的诞生视为我国刑事法治发展的历史标志。指出民生刑法观提出反映了我国刑法正在由传统的国家专政机器、 “刀把子”向法益保护工具的角色转变，反映了刑法从单纯强调打击犯罪、惩罚犯罪人向保护社会、保障人权的功能转变。刑法理论界关于刑法从国家本位向社会本位转化、从国权刑法向民权刑法演进的说法，诠释着刑法这个原先血淋淋的以刑为主的

4、惩罚法，正在日益变成一个温情脉脉的以保护为主的保障法！”2卢老师在阐述了民生刑法的概念和民生刑法的发展动向后，提出了以民生刑法观为指导的我国刑法改革的新思路。他认为在犯罪论部分，要进一步细化对特殊主体特殊保护制度。在刑罚体系上，应考虑进一步限制和废止死刑，尤其是废止非暴力犯罪的死刑；同时应限制长期刑；应大力推行非监禁刑，积极实施社区矫正；扩大非刑罚措施的适用。在量刑时，要积极借鉴现代刑法的先进思想，体恤犯罪人的生活困境。在刑法分则体系结构上，卢老师强调以人为本的罪刑结构，主张将侵害人权的犯罪设置为分则第一章；要修改、补充、增加侵害民生的罪名，如危害食品安全的犯罪、非法人体试验的犯罪，同时考虑将

5、法益保护提前由实害犯至危险犯、行为犯等。 从当前国家刑事法治实践看，不管是刑事立法，还是刑事司法，都空前一致地强调刑法对民生问题的回应与保护。 刑法修正案（八） 新增危险驾驶罪，拒不支付劳动报酬罪，修改、完善生产、销售假药罪、不符合食品安全标准的食品罪等，被认为是刑法重视保护民生问题的“亮点工程” 。3 二、民生刑法观的“喜”与“忧” 从前述卢老师等学者的论述，我们无疑可以清晰地窥视到“民生刑法观”所蕴涵和闪耀的“人性光芒” ，可以明显地体味到民生刑法观所倡导的“草根主义”法律情结以及给社会民众带来的温馨与安全感，所以，倡导“民生刑法观”似乎应当是顺利成章的事情。但问题在于：任何法治实践都不可

6、能在真空中运行，任何美好的法治理想实现都受制于特定社会现实条件。面对我国传统的社会治理模式和当前的法治环境，考虑到民生问题的社会属性，立足于刑法的应有机能，笔者对“民生刑法观”不得不持“纠结”的态度。 根据卢老师的考证和研究， “民生”一词最早出现在左传宣公十二年 ，即所谓“民生在勤，勤则不匮” 。民生的原本意义，即为百姓的意思。 辞海对民生的解释是“人民的生计” 。很明显，民生是一个天然含有人本思想和人文关怀的词语，语境中显然渗透着浓浓的大众情怀和平民意识。4而在现代社会，民生问题内涵十分丰富，包括劳动就业、收入分配、教育、医疗、住房、社会保障、治安稳定等与人的生存与发展息息相关的问题。正如

7、主张民生刑法的学者所强调，民生问题关系着人心向背、社会治乱和政权兴衰。5刑法作为公共政策体系的元素，当然应当适时回应国家对民生问题的关注，对侵害民生问题不能视而不见。既然当前国家公共政策关注的焦点转由民生，强调保民生、改善民生，法律（包括刑法）也自然应当呈现出相应的变化，关注民生，保障民生。现代民主政府必须关注民生问题，这也是“人民主权”思想的外化。一个国家、政府对民生问题的关注度越高，解决得越好，民众的认可度就越高。 “十八大”以来国家强调要把保障和改善民生放在更加突出的位置，要着力保障和改善民生，重视群众路线，这是党和国家执政理念向更为民主化方向转变的体现，毫无疑问应当得到全面赞同与贯彻。

8、这正是笔者赞同“民生刑法观”的根本原因所在。 笔者之所以对“民生刑法观”持纠结和警惕的态度，源于笔者担心过分强调“民生刑法观”可能造成的风险和后果。 美国学者詹姆斯汤森等指出，自从毛泽东逝世后，中国面临着一种制度化运动的悖论，即改革意味着中国生活的常规化，但它却是以动员的方式进行的。6过去的经验表明：我国的国家治理和公共政策的推行具有明显的“运动式” 、 “间歇性”和“形式主义”色彩。一旦中央提出某项政策，全国范围内各机构部门，不管性质和具体职能为何，往往都趋向于上行下效，最终的结局是造成社会资源的不必要浪费和“形式”之风盛行，酿成事与愿违的结果。 刑法是一门具有高度专业和技术的学科，具有自身

9、的特殊性，刑法如何关注和解决民生问题必须充分考虑刑法的属性。社会现实生活中热点民生问题的形成往往有特殊的背景，是社会矛盾和多方利益冲突的集中反映，作为社会控制手段之一的刑法当然不应该视而不见。而且，热点民生问题反映的社会矛盾往往时效性强、社会关注度高，在社会各方面巨大压力下，国家往往有使用刑法解决的冲动和诱惑。但刑法最后手段性的特点和热点民生问题形成的原因，更需要国家优先尝试使用社会政策和民事、经济、行政等法律等手段进行化解。因此，国家若一旦提倡“民生刑法观” ，极容易导致国家各部门过分强调刑法对该类问题解决，容易形成“口号化” 、 “运动式”推进的危险，容易导致刑法过度活跃，推动刑法成为社会

10、管理常规手段的巨大风险。此外，过分强调“民生刑法观” ，社会上极可能出现以刑法积极介入、解决社会矛盾纠纷（包括犯罪和“热点民生问题” ）的现象。这将松懈和转移其他社会措施对解决社会矛盾的基础意义，导致其他社会纠纷解决机制功能的退化，而后者才是维护国家社会稳定和健康发展之本。 近年刑法为保护民生问题而新设罪名的合理性，也为我们敲响了警钟！一度为立法者视为民生刑法观的“亮点罪名” ，现在看来，在处罚的必要性和正当性方面，存在种种可议之处。比如拒不支付劳动报酬罪，立法初衷是“劳动者报酬关乎劳动者的生存等基本人权和家庭和谐，关乎社会稳定。拖欠劳动者报酬严重侵犯劳动者的合法权益，破坏了社会主义市场经济秩

11、序，有的甚至引发群体性事件和诸多社会矛盾，成为影响社会稳定的重要因素。 ”7本罪在设立过程中，就有反对的意见，但立法机关并没有采纳。在构成要件设置上，本罪还采取了行为犯的立法模式。但是，首先，拒不支付劳动报酬的行为属于债权债务关系纠纷，将该种行为直接纳入刑法范围，混淆了刑法与民事法的界限。著名民法学家梁慧星教授指出，轻易采取刑法手段打击欠薪行为并不妥当， “把老板判几年刑，工厂垮了，劳动者又会失去工作” ，无益于问题的解决。8其次，现有制度和刑法条文（如刑法第 313 条）并非不能解决本罪意图解决的问题，本罪的设立将导致刑法罪名的重叠和罪行条款的多余。再者，从刑法规定看，本罪属于不作为犯，刑法

12、历来也是以处罚作为犯为原则，处罚不作为犯为例外的。根据不作为犯的性质和行为等价值要求，不作为犯的处罚范围在刑法上应是被严格限定的，而且即便是对于像故意杀人罪这样如此严重的罪行，原则上也是以结果的出现才处罚的。刑法将本罪规定为行为犯，难以认为具有正当化根据。又如危险驾驶罪，不能否认，本罪的设立对于有效遏制“醉驾”行为具有明显的效果，但问题在于：是否刑法不规定本罪就不能解决“醉驾”泛滥的问题？在国家没有充分动用非刑事资源对“醉驾”问题治理的情况下，径直将其犯罪化是否符合刑法的最后手段性呢？ 三、简要的结论 刑法作为社会治理体系中的重要要素，作为“一切法的制裁力量” ，其实，其不仅要关注社会中出现的

13、民生问题，还要关注和谐社会的构建。只是刑法“禁止规范”的属性决定了其无论是在民生问题解决，还是在整个和谐社会构建中的作用都只是保障性、后盾性的。准确地讲，所谓的“保障、后盾作用”也只是属于消极的保障和后盾作用，即主要针对侵害国家利益、公共利益、社会秩序和个人权益行为的惩罚，以实现对社会秩序的保障。如果认为法律是道德的底线，那么，刑法实际上是法律的底线。刑法属性和机能根本上决定了国家和整个社会不能寄希望于刑法去积极推进和创造一个和谐美好的社会。 现实的情况是：在我国，无论是刑法立法、司法，还是学术研究，都具有明显的“应时” 、 “应势”特征，存在着对刑法功能的过度期待。该问题深层次上折射的是国家

14、政策对立法、司法乃至学术研究仍然具有强大支配力以及立法、司法和学术研究缺乏应有的独立性，反映了社会对刑法属性和机能的误解。笔者这里强调刑法要理性慎重对待民生问题尤其是热点民生问题，意在防止刑法适用出现“应时” 、 “应势”的现象，警惕刑法对社会生活的过度干预，最终导致社会治理泛刑法化和刑法司法法属性的改变。在民主国家，刑法对任何行为的处罚都必须强调正当性，刑法对热点民生问题的介入亦必须坚持犯罪化的原则，秉持刑法最后手段性的本质属性。 注释： 1参加张勇：民生刑法的品格：兼评？刑法修正案（八） ，载河北法学2011 年第 6 期。 2参见卢建平：加强对民生的刑法保护民生刑法之提倡 ，载法学杂志2010 年第 12 期。 3参见黄太云：刑法修正案（八） 解读（二） ，载人民检察2011 年第 7 期。 4参见卢建平：加强对民生的刑法保护民生刑法之提倡 ，载法学杂志2010 年第 12 期。 5参加张勇：民生刑法的品格：兼评刑法修正案（八） ，载河北法学2011 年第 6 期。 6参见（美）詹姆斯R汤森、布兰特利沃马克：中国政治 ，江苏人民出版社 1995 年版，第 283 页。 7黄太云：刑法修正案（八） 解读（二） ，载人民检察2011 年第 7 期。 8参见“恶意欠薪”入罪有坚实的民意基础 ，载新京报2010 年 3 月 14 日。