企业间借款中贷款人的法律风险分析.doc

1、1企业间借款中贷款人的法律风险分析摘要企业在正常生产经营中，由于现实需要，除了向金融机构贷款或者采取其他渠道融资外，向非金融机构借款的事实也普遍存在。企业间借款虽然现行法律法规没有禁止性规定，但在司法实践中一般会被认定为无效。企业间借款合同无效，贷款人则存在较大法律风险。文章主要从两大方面分析了企业间借款中贷款人的法律风险。 关键词企业借款；贷款人；法律风险 企业在生产经营过程中，借款是一项重要的资金来源。企业可以向金融机构借款，也可以向特定自然人借款（包括向职工集资） ，有时企业也直接与其他非金融企业发生借款业务。虽然企业间借款在社会上已是公开存在的经济行为，但其法律效力问题目前还有很大争议

2、，因此企业间借款中的贷款人存在较大法律风险。 一、法律法规没有禁止性规定 企业间借款，是指非金融机构企业法人之间或企业法人与非法人经济组织之间的借款。企业间借款关系为合同关系。借款合同是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。因此认定企业间借款合同是否有效，应当根据合同法的规定予以认定。 合同法分则第十二章“借款合同”中并没有对贷款人的资格作出界定，也就是说合同法并没有规定一般企业（即非金融企业）不能作为贷款人。关于合同效力， 合同法第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：2（一）具备一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益；

3、（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。 ”企业间借款的合同，除极个别的是出于逃避债务，侵占财产等非法目的外，通常不会属于第（一）至（四）项规定的情形，企业间借款的合同，只能通过第（五）项规定来考察，但现行的法律或行政法规并未对企业间借款合同作出规定，因此，从现行的法律和行政法规中并不能认定企业间借款合同属于无效合同。由此可以看出，在合同法中，并没有禁止一般企业作为贷款人。虽然中国人民银行发布的贷款通则有禁止性规定，但是贷款通则属于行政规章，不具有法律、行政法规的效力，而最高人民法院关于适用若干问题的解释（一） 第四条也规定：“合同法实施以后

4、，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据” 。1998 年 7 月 13 日国务院发布了非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法 （以下简称办法 ） ， 办法出台的背景是，当时，有关主管部门和有些地方政府擅自批准成立金融机构，非法金融机构和非法金融业务活动比较活跃，有的不法分子通过欺骗手段集聚资金，严重干扰了正常的经济、金融秩序，容易引发社会风险。具有很大的社会危害性，为了维护金融秩序，防范和化解金融风险，保护社会公众利益，国务院发布办法予以取缔，从办法本身的具体内容来看，也并没有涉及正常的企业间生产经营借款行为，因

5、此， 办法并不适用于企业间借款。这从后来的司法实践中也可以得到印证。 3国务院 2007 年 12 月 6 日颁布、2008 年 1 月 1 日起施行的企业所得税法实施条例第三十八条第二款规定：“非金融企业向非金融企业借款的利息支出，不超过金融企业同期同类贷款利率计算的数额的部分，准予扣除。 ”从该规定可以得出非金融企业之间是可以借款的。同时，公司法第一百四十九条第（三）项规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人。从该规定可以推论得出：不违反公司章程的规定，经股东会、股东大会或者董事会同意，公司是可以将公司资金借贷给他

6、人的，这里的“他人” ，应当包括自然人、法人以及其他组织。二、实践中企业间借款合同一般被认定为无效 目前，企业间借款合同的效力在司法实践中一般被认定为无效，其依据主要是最高人民法院 1996 年关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复 、1990 年关于审理联营合同纠纷案件若干问题的规定和 1996 年关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答 。其中关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复规定：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同” ；关于审理联营合同纠纷案件若干问题的规定第四个问题第二条规定：“名为联营实为借贷，违反了有

7、关金融法规，应当确定合同无效。 ”关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答规定“对企业之间相互借贷的出借方或者名为联营、实为借贷的出资方尚未取得的约定利息，人4民法院应当依法向借款方收缴。 ”最高法批复所说的“有关金融法规” ，指的是中国人民银行于 1996 年发布的贷款通则 。 贷款通则第二条规定：“本通则所称贷款人系指在中国境内依法设立的经营贷款业务的中资金融机构” ；第六十一条规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。 ” 三、企业

8、间借款贷款人的法律风险 企业间借款存在借款合同无效的法律风险，对于贷款方，后果主要有两种情况： （一）借贷双方履行借款合同产生纠纷，但借款方有能力偿还本金 虽然从现行的法律和行政法规中并不能认定企业间借款合同属于无效合同，但是目前的司法审判实践一般依照上述最高人民法院的司法解释处理，企业间借款合同一般被认定为无效合同。 合同法第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 ”从目前最高人民法院的司法解释及法院的审判实践来看，如果借款方有能力偿还

9、本金，一般在这类诉讼中贷款方本金可以得到保护，但借款合同约定的利息不会受到法律保护。并且，对自合同约定还款期满之日起，至法院判决确定借款人返还本金期满期间内，当事人已取得的利息或约定但尚未取得的利息全部予以追缴。 5（二）借贷双方履行借款合同产生纠纷，借款方无能力偿还本金 此种情况下，如果企业间借款合同的当事人履行借款合同产生纠纷而提起诉讼，则贷款方存在很大的风险。企业之间的借款合同一旦被确认为无效，即不受法律保护。如上所述， 合同法就合同无效的处理规定为返还原物或资金，都有过错的，各自承担责任。借贷本金作为无效借贷合同的标的物，应当全额返还给贷款方。但是，如果借款方无能力偿还本金，贷款方不仅

10、损失了利息，甚至可能连本金都无法收回。 综上所述，目前企业间借款具有较大的法律风险，尤其是贷款方应当慎之又慎。 近两年，最高法对企业间借款的态度似乎有松动的迹象。最高人民法院 2010 年印发了关于为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的若干意见的通知（法发201018 号） ，其中第七条中有“妥善审理非金融借贷纠纷案件，正确认定非金融借贷合同效力，依法打击各种以合法形式掩盖的非法集资等违法犯罪活动，维护金融安全和社会稳定；依法保护合法的民间借贷和企业融资行为，维护债权人合法权益，拓宽企业融资渠道。 ”的内容。从这个内容的表述中似乎可以读出最高法的态度变化，但到目前为止，关于企业间借款还没有新的具体的司法解释，只是从有的地方法院的判例中，看到了对于贷款方由于企业间借款遭受的本金以外的损失，判由借款方部分补偿的事实。 作者简介赵书峰，中铁大桥局集团有限公司法律事务部，企业法律顾问，高级经济师。