企业民间集资的法律风险.doc

1、1企业民间集资的法律风险摘 要近年来，随着我国经济的飞速发展，企业的融资问题备受关注。在诸多的融资方式中，民间集资是最常用、最快捷的解决企业资金需求的一种融资方式。但由于法律的相关限制，民间集资隐藏着极大的法律风险。防范和避免民间集资中的法律风险，对企业来说就是至关重要甚至是生死攸关的大事。 关键词企业；民间集资；法律风险 古人行军打仗，讲究“兵马未动，粮草先行” ，现代企业市场商战，必然也必须重视“粮草”问题资金。企业从其成立一开始，就直接关系到“钱”的问题，但是在中小企业的成长过程中，融资是一件很困难的事情。面对银行的种种限制，一些企业不得不采取了非正规的融资手段企业民间集资，但这里面蕴含

2、着较大的法律风险。 一、企业民间集资的主要法律风险 （一）易演变为“非法吸收公众存款” 所谓非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的融资行为。与此相关的还有“变相吸收公众存款” ，即未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行与吸收公众存款性质相同的义务。概言之，非法吸收公众存款，其具备三个基本特征：（1）未经中国人民银行批准；（2）向社会不特定对象吸收资2金；（3）承诺在一定期限内还本付息。 我国刑法第 176 条规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处 3 年以下有

3、期徒刑或者拘役，并处或者单处2 万元以上 20 万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处 3 年以上 10 年以下有期徒刑，并处 5 万元以上 50 万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接负责人，依照前款的规定处罚。 （二）易演变为“非法集资” 何为“非法集资”呢？1999 年中国人民银行关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知中指出，非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行

4、为。概言之，非法集资有以下四个特点： 1.未经过有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的部门超越权限批准的集资。 2.承诺在一定期限内给出资人还本付息；还本付息的形式除了货币形式为主外，还包括以实物形式或其他形式。 3.向社会不特定对象即社会公众筹资资金。 4.以合法形式掩盖非法集资的性质。 非法集资与非法吸收公众存款很容易混淆。两者的主要区别有两点：一是非法集资是集资行为未经包括中国人民银行、证监会、发改委等多3个部门的批准，而非法吸收公众存款仅指吸收存款行为未经中国人民银行批准；二是非法集资是指以发行股票、债券、投资基金、证券或其他债权凭证的方式或名义向社会不特定

5、多数人集合资金，而非法吸收公众存款不要求借发行股票债券等名义，与银行吸收储蓄类似。 此外，集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪也极易混淆。 集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的关键区别是：集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的单一犯罪客体（指侵犯金融管理秩序）不同，集资诈骗罪的犯罪客体属于复杂客体，它既侵犯了金融管理秩序，又侵犯了公私财产的所有权。行为人是否具有非法占有的目的，是集资诈骗罪区别于其他非法集资类犯罪的主要因素。某种非法集资行为如果其主观目的是非法占有并且又采用了诈骗的方法，则即使其符合其它非法集资类犯罪的要件，也将被认定为集资诈骗罪。实践中，凡是非法向不特定多数人集合资金，有非法占有目的又采取诈

6、骗方法的，定集资诈骗罪；虽有诈骗方法，但没有非法占有目的或者无充分证据证明有此目的的，定非法吸收公众存款罪。浙江东阳本色控股集团有限公司原董事长吴英的罪名是集资诈骗，德隆唐万新的罪名是非法吸收公众存款，两案的主要区别就在于前者明知自己没有有偿还巨额债务的能力，具有非法占有的目的。作为商人应以诚信为本，一般来说一开始就直接以非法占有为目的的情况是比较少的。但是，需要注意的是，在通过民间借贷融资获得资金后，因各种原因导致无力偿还，为了掩盖无力偿还的事实，虚构事实，继续融资，这将可能会导致从原先的“借贷” ，随着事态的发展演变为“诈骗” 。 4刑法第 192 条规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法非

7、法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处 2 万元以上 20 万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处 5 年以上 10 年以下有期徒刑，并处 5 万元以上 50 万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处 10 年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处 5 万元以上 50万元以下罚金或者没收财产。 二、企业民间集资的合法形式 （一）合法的民间借贷 最高人民法院 1991 年 8 月 13 日发布的关于人民法院审理借贷案件的若干意见第 6 条规定，民间借贷的利率可以在不超过银行同类贷款利率 4 倍的范围内适当高于银行的利率。最高人民法院在 1999 年 2 月9 日发布的

8、关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复中规定：“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效” 由于企业和公民之间的借贷属于民间借贷，依法受法律保护。所以可以由个人作为中介，财务处理上出借方企业可先将资金借给法定代表人或企业可以信赖并控制的某个人，该个人再将资金借给实际使用资金的企业。实践中，除了要求借入资金的企业提供可靠的抵押或质押或第三方保证担保外，还会要求该企业的法定代表人和股东提供连带责任担保，甚至于法定代表人及自然人股东的配偶也会被要求提供连带责任担保。通过自然人替身模式的转换，实质为企业间借贷就变为自然人和企业之间的合法民间借贷，银行同期

9、贷款利率四倍以内的利息就可以得到5保护。 （二）企业内部集资或“员工持股计划” 我国现行法律允许企业在规定的范围内进行职工持股的集资行为，该行为并不属于非法集资。 关于企业内部集资， 中国人民银行关于加强企业内部集资管理的通知 （银发1989174 号）中规定了相关的法律程序： 1.企业内部集资一般应该采取发行企业内部债券的方式。 2.企业内部集资金额最高不得超过企业正常生产所需流动资金总额。3.企业进行内部集资，必须制定集资章程或办法，经企业的开户金融机构审查同意后，报中国人民银行审批。 4.中国人民银行对企业内部集资实行统一管理，分级审批。 5.企业内部债券可以在企业内部转让，但不得公开上

10、市转让，企业应该在内部制定专门机构办理内部转让事宜。 6.对企业内部集资活动的日常监督与管理，由当地人民银行委托企业的开户金融机构负责，中国人民银行要定期进行检查。 其实，企业内部集资相当于目前市场上非常流行的“员工持股计划”（ESOPS） 。员工持股计划是一种由企业职工拥有本企业产权的股份制形式。企业职工通过购买企业部分股票（股权）而拥有企业的部分产权，并获得相应的管理权。企业在内部或者外部设立专门机构（员工持股基金会）以借贷方式向员工募集购股资金，员工购买本公司的股票（股权）从而成为公司的所有者。 在我国，联想是职工持股计划的创立者。1994 年，联想创造性地成6立了员工持股会，将 35%

11、的分红权分到每个员工身上，并在 2000 年将其转化为股权，使员工真正成为企业的主人，大大激发了员工的创造力，推动了企业的发展。因此，在联想历史上，这次股权变动被称为“值得树碑立传的 35%”。 （三）委托理财 委托理财是指客户将资金或其他金融资产交付给受托人，并由后者将该资金投资于证券、期货等交易市场或者以其他金融形势进行管理，所获得的利益由双方按约定进行分配，或者由受托人收取代管费。 近年来，随着大量委托理财业务的实施，因委托资金遭受损失而在委托人与受托人包括监管人之间产生的合同纠纷案件大幅上升。此类案件一般涉及的法律关系都较为复杂，涉案金额巨大，社会影响面广。 2005 年 12 月 2

12、7 日，德隆刑事第一案的德恒证券非法吸收公众存款案尘埃落定。该案中，德恒证券作为一家证券公司，其开展委托理财业务无可厚非，其最终被认定为非法吸收公众存款，最关键的是其与客户签订的委托理财合同中约定了保底条款，采取承诺到期后归还委托管理的资产本金并支付固定收益的方式，与多家企业、个人签订委托协议，并借此吸收了数百亿资金。 实践中，委托理财的保底条款有三种基本类型。一是保证本息固定回报条款；二是保证本息最低回报条款；三是保证本金不受损失条款。可以说，委托理财之所以会成为我国资本市场较为流行的一种资产管理方式，一个主要原因就在于委托理财合同中保底条款的诱惑性。但是，由于委托理财资金所投向的高风险性（

13、主要是证券、外汇市场） ，诉至法7院时，双方的最大争议焦点就会归结于保底条款的定性和处理。但凡约定了保底条款，很多类型的投融资合同都可能是无效的，情节严重的，就可能构成犯罪。 企业是我国重要的生产力量，我们呼吁企业主应加强风险防范意识，要对民间融资进行合规策划，随时随地加强防范融资风险。虽然经营中自然法则告诉我们，利润与风险同在，但企业融资法律风险是可以事前预见的，即可以通过对法律规定或者合同约定的解读，预先判断出哪些行为可能会给企业带来法律风险，以及风险发生后会给企业带来什么样的后果。同时，企业融资法律风险也是可控的。对于企业来说，大多数的法律风险可以通过相应的有效措施予以防范和控制，合法经营、守法经营才是企业实现可持续发展的正确路径。 参考文献 1陈辐宽.金融证券犯罪疑难问题解析M.北京.中国检察出版社，2009 . 2金永熙.新编民间借贷实务 379 问M.北京.法律出版社，2008 . 3张建营.中小企业融资实战M.北京.中华工商联合出版社，2006 . 4陈晓峰.企业投资融资法律风险管理与防范策略M.北京.法律出版社，2009. 作者简介赵欣，遵义市委党校。