情理法分与合的背后逻辑.doc

1、1情理法分与合的背后逻辑【摘要】传统意义上的情与理在从古至今的中国社会占据着重要的地位，情理法的分与合始终处于法律研究的视野之中。随着婚姻法司法解释三的出台和实施，支持与反对之声共同引发了争议热潮，然而究其背后的逻辑，在于经济分析和利弊得失的权衡考量。 解释三并未从根本上与中国的情理社会相违背，经济学逻辑是隐含于法律背后的重要思维过程。 【关键词】情理法；分与合；婚姻法司法解释三；经济分析 一、中国社会的情、理、法 自古以来中国便有情理法文化的传统，法有三个不可分割的组成部分一法外之法（情） 、法上之法（理） 、法中之法（法） 。三者作为调整民众生活的社会规范一直以来占据着理论和实践研究的重要

2、地位。情，指人的自然感觉和情感，亦即“人之常情” ，社会公认情感之普遍意义，包括“喜怒哀欲爱恶惧”的自然之情和“仁义礼智”的伦理之情。被儒家道德化了的“情”被理解为法律的合理性依据，成为解决社会纠纷的一种司法技术。法律自然不应与人情相悖。理，一般是指古代中国文明中被人们广泛认可的原理原则， “包括习惯、风俗在内的比如欠债还钱 、父在子不得自专等就中国文明中不成文却为人民广泛承认的种种原理原则” 。随着“罢黜百家，独尊儒术”的儒学官方化， “理”也被伦理道德化了，具有了主观性意义。 “天理”即是中国的“自然法” ，核心内2容是中国人的伦理纲常。在传统主流学说“天人合一”思想指导下，天理与人隋本身

3、是相通的，具有一致性。法，古作“灋” ， 说文解字中说：“灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。 ”中国古代的国法以天理为指导，将纲常具体化为国法的基本内容，因而又被称为“伦理法” ，同血缘、伦理、亲情等为内涵的人情是一致的。深谙中国法律的沈家本曾云：无论旧学、新学， “大要总不外情理二字” ，“不能舍情理而别为法也” 。这可以说是几千年来中国人熟悉的思维路径的一个总结。 古代中国的法律更多的顺应了儒家化的官吏的知识结构、价值观念和情趣追求。霍存福教授认为“法与情、理之间，确实有一种令中国人剪不断、理还乱的特殊东西在” ；“情理与法有着特殊的联系，而中国人似乎也有一种理解法律必

4、得牵扯上情理的特殊情愫。 ”情理法的互动共生是中国传统文化孕育的结果，这体现了古代统治秩序和社会秩序、伦理规范的有机统一。随着时代的发展，当今社会如果在司法实践中更多的运用情理去判案会造成法律的不确定性和自由裁量权的极度扩张，司法的独立以及法官的职业性更要求在面对疑难案件时“依法判决” 。现代的法律有其本身的逻辑规则，独立性和确定性是法律追求的目标，并不再依附于封建传统社会的“礼治” 。 “情与理之所以重要，是因为其代表了对调和人际关系的重视和一种衡平的感觉，而非强调遵循某种预先客观存在的严格规则” 。法律应该体现人情，最大限度的尊重和实现人们的愿望，法律的制度设计符合人们的传统文化观念和道德

5、意识能够最大程度的降低法律的社会接受成本3和普及成本，也更符合社会的运行规律。当法律与情理出现冲突时，法律文化论所标榜的和谐统一遇到了无法克服的困难，面对这种永恒的矛盾我们只能去除表面的粉饰，去探究它背后的隐含逻辑。 二、 解释三是否真的违背了情与理？ 解释三引发了人们对于婚姻正当性和基础性等问题的热议，其出台本身有着深刻的社会背景，特别是关于财产分割引起的家庭纠纷。解释三对于婚后财产的认定为法官在受理离婚案件时提供了明确的法律依据，特别是关于房产分割的财产问题上。具体说来，其明确规定了夫妻一方个人财产婚后产生的孳息和自然增值不是共同财产；婚后一方父母出资为子女购买不动产且产权登记在自己子女名

6、下的应认定为夫妻一方的个人财产；离婚案件中一方婚前贷款购买的不动产应归产权登记方所有等等。 社会各界通过各种方式对解释三的出台和实施进行回应：支持者认为， 解释三明确了一些家庭纠纷中历来难断的财产问题解决办法，防止了社会上一些不良的婚姻家庭观念，有利于女性自强自立。反对之声的出发点和落脚点在于获得广大认同的基于情与理的法治观，认为“离婚不动产分割的任何方式的规定都不可能完全避免道德风险” 。男性甚至更容易“保持强势” ，违背了最基本的情理观念。有法律社会学的研究学者指出， “解释三成为一个放大镜，将社会鸿沟摆在了公众的眼前，由此为我国目前弥足珍贵的两个价值观形成冲击，一是雏形中的法治理念，一是

7、已濒临崩溃的社会信任” 。将房产进行产权化明晰，强化夫妻个人财产的保护使得婚姻家庭中的财产关系更加明确具体，减少纠纷的复4杂性和不确定性，这恰恰是减少了社会成本，有利于法治建设的发展。“规则的出现可以大大降低解决问题的信息费用， 一刀切能够省却具体问题具体分析的麻烦” 。另外， “相互信任的人们可以摆脱对于法律的依赖” 。如今婚姻家庭纠纷案件持续增多，特别是不动产产权问题的争议愈演愈烈，之前的法律制度和社会关系运行起来步履维艰，正是因为整个社会信任的缺失。 “信任危机会迫使制度朝原始粗糙的方向回归，精致灵活的制度则只在高度信任（或信息辨识机制足够先进）的社会才能有效运转；作为一种无形资产，社会

8、信任度是决定制度进化抑或制度衰退的内生变量” 。 婚姻作为和情与理联系紧密的一种社会行为，基于男女双方的完全自愿，这种以爱情为基础的社会现象源于经济运行的基本规律。 “在经济学的视野里，爱情无论是出于何种非理性动机，都会对经济行为作出反应，没有任何付出是不需要回报的。爱情是一种投入与产出的关系，是一种交易。 ”婚姻本身也是契约自由理论的一种体现，形式上表现为双方意思表示一致，究其实质，是获得一种 1+12 的更大收益。婚姻的本质在于使男女双方所处的境况有所改善，双方的结合的根本目的是增加彼此的收益。在这个意义上， 解释三的出台不但不会切实影响到婚姻关系中的情与理，相反会为婚恋伦理观提供物质基础

9、和一个平等对话的平台，更加强调个人的独立和权利意识，这在倡导男女平等，婚姻自由的现代社会不失为一个福音。 不同的利益群体有着不同的立场，众多的法学研究和理论探讨也只是为思考和解决问题提供思路。 解释三之所以遭到一些质疑，在于人们的第一反应是其对传统情理道德观的颠5覆，然而现实让我们深思，它的出台不仅没有从根本上违背传统的情与理，反而对当今婚姻家庭纠纷的界定和处理大有裨益。 解释三可以促进婚姻伦理的净化，通过一定程度上弱化婚姻的财产功能是从侧面强调婚姻的感情基础，排除一些通过结婚“致富”的社会不良风气可以塑造新的婚姻伦理和道德风尚，这在更高程度上实现了情理法的和谐统一。 三、细探情理法的分与合

10、情理法的融合符合中国传统的认知观念，有深厚的文化根基。国人受儒家文化传统中庸之道的影响，不愿意作出对立的二元论判断，而是将三者联系起来，企图都不偏废的同时取得一定的平衡。中华法系的纵横脉络可以说是“一幅用人情、天理、国法所绘写的笔墨山水，人情、天理、国法三位一体的架构孕育出了中国法制文明所特有的气象与格局。”情理法的“合”是社会运行的正常状态，这符合一般的规律和要求，但当现实出现矛盾和冲突时，情理法的“分”就在所难免。情理法分离时屈情就法已经成为司法实践中的惯例，法官的价值取向在于维护法律的权威性和稳定性，这远比按照个案分析，按情理办事造成法律确定性和规范性的缺失要更加有意义。 其实，或许是我

11、们人为的夸大了情理法三者之间的鸿沟。法律的生命力在于运行，在法律框架允许的范围内适当考虑中国社会的情理观念，尽量缩小三者之间的差距才是理性选择。传统社会的情理法应该融入符合社会发展和法治建设的新思想和新内容，实现内涵上的丰富。法律不应与民众的日常生活脱节，要将之前的“义务本位”转变为“权利本位” ，将“情理法”的位阶排序转变为“法理情” ，不违背法律的前提下强调情6与理的社会调整作用可以使中国社会呈现一种生机和活力。现阶段的中国社会，我们所追求的不是一个单纯关于情理法的“合”与“分” ，而是在分析其背后经济逻辑的基础上寻求一个最佳契合点，实现社会财富的最大化。正如边沁功利主义所提倡的，努力去寻

12、求和满足“最大多数人的最大利益” 。和谐是一种大智慧， “中庸之道”是自古以来中国人标榜的最高准则，最佳的社会生活方式和法治模式当然是情理法的和谐统一。解释三只是使社会财富重新分配，财产在个人之间的转移只是增加和减少了部分人的私人成本。按照波斯纳的理论，夫妻财产的明确化可以提高社会运行的效率，效益的提高会使社会财富增加，从而提高全社会的生活水平，这是更高层次的公平和正义。因此即便效益和社会财富最大化不是法律制定的唯一准则，也至少是一项重要准则，毕竟符合经济学逻辑的法律可以在更高层次上达到与情理的统一，何乐而不为？我们有理由相信， 解释三并没有试图从法律的角度去挑战中国现有的情理社会，情理法仍然

13、相互统一并且有效的调整当代人们的日常生活，即便目前还存在一些质疑和不确信，理性选择理论终究会使解释三仅仅是现代法治社会的一部司法解释而已。 四、制度设计的背后逻辑经济分析 经济分析不仅关注白纸黑字中“书本上的法” ，更关注“行动中的法”，法律的制度设计应该与社会经济生活相适应。根据卡尔多一希克斯效率原理，尽管改进会损害部分人的福利，但只要改进产生的效益大于因此而产生的损害，那么整体来看改进还是带来了社会整体福利水平的提高。 解释三中的产权明晰可以更好的确定使用资源的收益和成本承担7者，划定经济活动中成本和收益的边界，形成一个有体系的社会性稳定预期和投资秩序，从而激励整个社会中的生产性投资，实现

14、经济增长。 人都在谋求自己生活幸福的最大额度，在婚姻面前更是如此。只要行为人面对规则的行为选择具有最大化自我利益的理性，法律对人们行为的调整和法律规则的选择就有了依据。个人财产制的明确化可以最大程度上带来稳定感和安全感，降低财产的不安定风险能让人们在物质基础的基本保障下去追求婚姻家庭中的情感生活，法律是在保障情与理的更好贯彻和实现。 解释三为人们提供了一个新的思维模式和立法导向，这会指导人们按照这套新的法律规则重新思考和定义婚姻行为，在权衡利弊得失之后在法律允许的框架内做出符合自己情理接受程度的最优选择（至少在做决定时他自己是这样认为的） 。并非人人都是经济学家，但这并不影响每个社会人都按照经

15、济分析的逻辑去指导自己的行为。因此，这种制度设计在理论上是有效率意义的，为有效解决婚姻家庭中的财产纠纷提供了切实可行的方法指导。 当然，婚姻家庭领域涉及太多的情与理，不能单纯的依靠法律和经济分析的方法，而且经济分析方法本身也存在着局限性，有时人们很难，甚至不可能对某种损失或收益作出合理的估价。但我们有理由相信，经济分析的方法有助于对解释三的出台和实施进行检视和分析。这一事实本身使得经济分析在确定如何权衡取舍这些目标以及如何达到最稳妥的平衡方面能够发挥极大的作用，即便法律经济学并不可能囊括所有的思考。 解释三无意中挑动了社会的敏感神经，男女不平等、离婚率高、8房价高等社会不公现象是现实存在的，但并非解释三造成的，媒体舆论的过分宣扬炒作无非是为了吸引大众的眼球。从情与理的角度出发去抨击这个法律文件远比立足于严谨论证分析要更节省思考和表达的成本，人们极力规避这种成本是符合逻辑的，但其本身便是一种经济分析的现实体现。当代中国的婚姻家庭观念仍然保留有很多宽容、温情的传统美好情感，夫妻双方的关爱和互助、分担仍然是中国婚姻的主流，我们应该抱有积极的希望和期待。婚姻家庭关系不可能单纯由法律来调整，还需要“人情”与“天理”来规范， 解释三的热潮终将淡去，留给我们的现实生活才是生命的真正本质。