宪法司法化可行性分析及路径选择探讨.doc

1、1宪法司法化可行性分析及路径选择探讨摘 要宪法司法化的探索从 2000 年以后步入高潮，宪法作为国家根本大法，具有法律的所有特征，并且具备自己的独特地方，然而现实状况却频频向我们表明宪法是不能司法化的。然而众所周知，宪法是根本法，是母法，从现行的各种法律、政策中并不能看到宪法不能进入司法领域的相关解释。文章基于理论上相关分析并在立足我国国情结合西方国家宪法司法化的模式来证实我国宪法司法化的可行性并尝试提出一种新型的宪法司法化模式，从而推动我国宪法司法化。 关键词宪法；司法化；可行性；违宪审查；宪法诉讼 一、宪法司法化概念的界定 宪法司法化，顾名思义就是宪法作为法院裁判案件的直接的法律依据。而法

2、院直接以宪法作为裁判案件的依据，又有两种情形：一种是将宪法直接适用于公民权利侵害的案件，包括政府侵害和私人侵害；另一种情形则是指法院直接依据宪法对有争议的事项进行司法审查，亦即违宪审查。 然而，以上概念在英美法系国家适用自然并无不妥，但是在大陆法系国家通常普通法院并不能进行违宪审查的情况下则需要对其概念进行具体的界定。即违宪审查（即审查法律、法规行政命令是否符合宪法的要求）和宪法适用。 二、宪法司法化的必要性与意义 2从新中国成立后的第一部宪法到现行的宪法，中间历经多次修改，尽管具体内容有诸多变化，但是有一点可以明确：宪法始终宣称自己是具有最高法律效力的根本大法，任何法律、法规都不得与宪法抵触

3、，一切违背宪法的行为都应当追究其责任，切实保障宪法的实施。 既然宪法一直声称自己是根本法，并且是具有最高效力的法，那么宪法是不是法律呢？这个问题或许会有些困惑，但是可以肯定没有人能说宪法不是法。 既然宪法是法，而且宪法第一百二十六条规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉” ，诚然人民法院也应当依照宪法的规定独立行使审判权，也就是说宪法并没有规定不能依照其来审判案件。 当然有人会说宪法太过于抽象、原则化，不具备操作性，因此不能作为法院判案的依据。如果说纲领、抽象、原则，宪法的确具备这些特点，但是作为违宪审查、宪法司法化发起国美国的宪法只有几千字而中国宪法却有

4、一万三千多字（包括宪法修正案） ，那如果这样说，美国宪法就更加抽象了，更不能作为司法化了。因此，宪法自身特征并不能成为宪法不能进行司法化的理由。 其次宪法作为公民权利的保障书，作为制约国家权利的一部法律，它的目的在与保障公民权利，控制国家权利，宪法规定的权利大多是公民生存发展所必须的基本权利，如果没有宪法权利的话，那么一个人也很难说他有什么作为人的权利了，此外，宪法的某些权利通过具体的部门法得到了贯彻与体现，然而还有许多权利不能得到保障，比如男女平3等权就经常在现实生活中被侵犯，却很难得到具体法律的保护，宪法作为根本法正因为原则性，所以才得以弥补具体法律的漏洞与不足。这时只有通过宪法才能解决这

5、个问题。试想如果宪法不能得以司法化，那么该会上演多少不合情不合理的悲剧呢？ 再次，中国共产党一直提倡依法治国，中共十五大提出“依法治国”是党领导人民治理国家的基本方略。并且党一直表示“我们要在全社会进一步树立宪法的权威，建立健全保障宪法实施的强有力的监督机制” ，而依法治国的核心又是依宪治国，那么宪法更应该发挥它的作用了，而宪法要想发挥它的实际作用就不得不走向司法化。 然后，宪法司法化绝对不是说要向西方国家学习三权分立。西方国家三权分立，由于立法机关、行政机关、司法机关的相互制约，相互牵制，使得西方国家的行政效率较为低下，我们固然不能加以提倡，但是西方国家的宪法司法化的实践却不是我们应该反对的

6、，宪法司法化是宪政国家的必然要求，而我国也一直以实现宪政、法制为自己的使命，在这种情况下，我们更加没有理由对宪法司法化说“不” 。 最后，宪法司法化是司法机关审理案件的内在要求。在我国社会转型、经济转轨时期，不断出现大量的新型社会关系，在此过程中，必然会产生一些新的社会矛盾和社会冲突。行使国家审判权的司法机关作为纠纷的最终处理机构，应当对这些新型的矛盾和冲突进行解决。但是，由于普通法律规范的内容一般比较具体，其所调整的法律关系的范围比较狭小，往往无法为这种新型法律关系的处理提供明确的法律依据。而宪法所调整的社会关系具有高度的原则性概括性，能够适应社会关系不4断发展变化的要求。这样，如果将宪法引

7、入诉讼程序，将它作为调整社会关系的直接法律依据，就可以弥补普通法律规范的缺陷和漏洞，对各种法律关系进行全方位的调节。 三、宪法司法化存在的有利条件 尽管宪法司法化目前困难重重，但是也不乏有利条件的存在。 首先，最高人民法院曾多次受理与宪法有关的案件，虽然这与宪法司法化还有一定距离，但是法院却在积极努力朝这个方向发展。最具代表性的当数“最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利的批复。 ”这个批复可以说是最高人民法院尝试着把宪法作为其断案的依据，无疑对于宪法司法化有着极其重要的意义。再次就是最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释，首次把一些抽象的行政

8、行为列入其审查的范围。这也进一步表明最高法院在对抽象行政行为的审查并不是无能为力的，这两个批复或说司法解释具有一定的理论意义和实践意义，也进一步表明了抽象行为和具体行为方面，法院都具备审查权。再次就是一些地方法院的个别法官也尝试着进行违宪审查如河南省的种子案便是地方法院的一些法官尝试着进行对违法的地方法规进行审查的表现。最后就是在香港回归后，香港特别行政区已经发生几次与宪法和基本法相关的诉讼，并且香港特别行政区多次在判决书中引用宪法，并没有因为宪法过于抽象而拒绝门外，这不仅表明宪法不仅可以进入诉讼而且也有必要进入诉讼，当然宪法进入诉讼也正是宪法司法化的题中之义。这些宪法进入诉讼的现象也为宪法司

9、法化提供了有力的实践依据。 其次，目前很多学者5都开始纷纷研究宪法司法化、违宪审查的相关问题，目前学者们纷纷主张推进宪法的司法化，主要观点主要有这几种组成：美国式普通法院的宪法司法化，德国式宪法法院式的宪法司法化，还有法国式宪法委员会式的宪法司法化，当然还有学者从中国的具体国情出发，提出中国式的宪法司法化：在人大下面设立一个宪法委员会来专门负责宪法的监督、解释、宪法案件的处理。虽然这些观点存在着或多或少的不足，但是还是有其价值与意义的，毕竟一个社会的进步往往离不开知识分子的推动。当然群众的法律意识也不断增强，多起关于宪法的相关案件都是从民间引起的，说明他们的法律意识，尤其是宪法意识的不断增强。

10、 再次，全国人大常委会近年来设立了专门的法律法规备案办公室，专门行使对抽象行为的违宪审查。说明全国人大常委会已经初步意识到了对于法律法规的审查，避免其违背上位法和宪法，这一点也可喜可贺，当然这与宪法司法化还是有很大差距的。 最后，理论与实践再次向我们证明抽象行政行为并非不可审查。如我国行政复议法规定行政相对人对于具体行政行为不服可以向复议机关附带提出审查所依据的抽象行政行为（不包括法规、规章） ，这充分说明了抽象行政行为的审查并不是无依据的，那么行政诉讼与行政复议有着类似的精神，如果赋予司法机关以审查抽象行政行为的权力似乎也不是问题。 四、宪法司法化模式的构建 宪法司法化，作为宪政的重要内容，

11、最为重要的就是要有相应的途6径和方式。世界各国都有自己的宪法，大多数法治国家也都有自己的宪法委员会或者违宪审查机关。中国作为社会主义国家，更应该充分显示依法治国的决心，那就更有必要在借鉴西方国家违宪审查模式下构建具有中国特色的违宪审查机关。 最高法院作为违宪审查机关。全国人大是我国最高权力机关，最高人民法院由全国人大产生并对全国人大负责，因此纯粹按照美国普通法院模式由最高人民法院进行违宪审查和受理宪法诉讼，难免会使现在的人大权威受到限制或者说有很大的阻力。这样的违宪审查模式在我国行不通。 设立专门违宪审查机关。在法国，违宪审查的任务主要是由宪法委员会承担的，当然 法国作为有着三权分立传统的国家

12、，采取此种方式并无不妥。但是作为实行人民代表大会制度的社会主义中国，如果采取在全国人大及其常委会之外设立一个宪法委员会的话，那么又会陷入全国人大或者全国人大常委会的权力受到其制约。 综合借鉴各类宪法司法化模式，结合中国国情，中国宪法司法化适合采用复合式机构。在全国人大下面设立宪法监督审查委员会（其地位和全国人大常委会平级，不受全国人大常委会领导，只接受全国人大的领导，闭会期间，独立行使相关权限） 。该委员会事宜采取事前审查和事后审查方式。主要审查非全国人大制定而由全国人大常委会制定的法律，行政法规，地方性法规，部门规章、地方规章是否违背宪法及组织法。当然对于全国人大制定的法律则按照被动审查原则

13、也即不告不理的原则，如果需要对其进行撤销或废除，则需要向全国人大备案，由全国人大表7决，从而实现违宪审查的有效化、权威化。 当然，最高法院则受理相关违背宪法造成公民具体损害的案件，也就是说宪法诉讼，如果出现需要审查须由宪法监督审查委员会进行审查的抽象行为或者涉及对宪法理解问题，则需要向宪法监督审查委员会进行咨询，由其定夺，对于非法律渊源的抽象行政行为则具备审查权，以减少宪法监督审查委员会的工作压力。 综上所述，建立复合式的宪法司法化机构不但在理论上可行，在实践上也有支撑其依据，不仅不违背当前政治制度，而且有利于充分发挥全国人大的作用并且推进依法治国，依宪治国进程，从而实现中国特色的宪法司法化。

14、 参考文献 1李虹.中国宪法司法化的可行性分析从公民宪法权利案件说起J.甘肃高师学报，2008，13（1）：128-130. 2童之伟.宪法适用应依循宪法本身规定的路径J.中国法学，2008， （6）：22-48. 3潘佳铭.宪法司法化中的违宪审查制度及其模式选择J.文史哲，2004， （3）：144-149. 4上官丕亮.当下中国宪法司法化的路径与方法J.现代法学，2008， 30（2）：3-16. 5张翔.两种宪法案件：从合宪性解释看宪法对司法的可能影响J.中国法学，2008， （3）：110-116. 86王超，周菁.实现我国宪法司法化的机遇与困境从我国宪法司法第一案谈起J.东南学术，2002， （4）：74-77. 7王振民.中国违宪审查制度J.北京.中国政法大学出版社，2004，1：169-199. 作者简介冯铁拴，武汉大学政治与公共管理学院。