形式法治观的克服.doc

1、1形式法治观的克服摘 要在当代中国，法治建设还受着众多不利因素制约的影响，只能是按照法治发展的一般道路，依次循序发展形式法治，但是形式法治又有许多局限性，为了克服形式法治的局限性就应当将法律之治与道德之治相结合。同时应当注意以下环节：克服两种倾向泛道德化的倾向和只认可存在法律规则的倾向；要弘扬社会主义法的时代精神；在推进依法治国进程中，切勿推行“道德法律化” 。 关键词形式法治；实质法治；德治 一、我国存在形式法治观吗 所谓形式法治观就是形式法治的观点或观念。形式法治观又可以分为两种：一种是人们（特别是学者们）实际持有的主张，即人们在我国的法治建设问题上主张形式法治；另一种是法治制度设计或运行

2、中所间接表现出来的观念，即法治制度设计或运行中所间接表现出来的形式法治特征。由于我国的法治建设主要始于改革开放初期，因此，本文主要讨论集中于改革开放以来的学者们对形式法治观的探讨以及我国具体的法治实践。 就学者们对法治的主张而言，确实有一部分学者主张我国的法治建设应当实行形式法治。例如有的学者认为：“在当代中国，由于法治刚刚起步，以及法治建设还受着众多不利因素制约的影响下，只能是按照法治发展的一般道路，依次循序发展形式法治，而不可赶国际潮流、跳2跃式发展，盲目引进不适合国情的东西。 ”1 那么我国的法治建设中是否存在形式法治观？对于这个问题，可谓是仁者见仁智者见智。目前学界对此问题主要观点有二

3、：一是认为我国不存在形式法治，因此我国的法治建设应当努力培养形式法治；二是认为我国目前的法治建设主要是一种形式法治的建设。 笔者认为，对于我国是否存在形式法治的问题，需要首先从方法论上解决研究的路径问题。如果我们从概念先行的方法论出发，我们实在很难判断我国是否存在形式法治这一命题。因为，概念先行的方法论属于一种演绎式的“三段论”思维方式，即从大前提（形式法治的概念） 、小前提（我国的法治建设实践）推导出结论（我国是否存在形式法治） 。显然，这种“三段论”思维方式在过程上虽然没有问题，但其本身并不能解决大前提是否正确的问题，即“形式法治”是否是所说那个样子。 那么我们不采取“三段论”思维方式，而

4、采取模拟的思维方式，即将形式法治视为一种类型，这种类型的典型是我们所公认的属于形式法治的国家。2由此，从这些典型中，我们可以提炼出属于形式法治的某些特征。这些特征不是必须同时存在的，关键在于某个国家的法治实践在整体上看来是否符合形式法治特征。就此而论，由于改革开放以来我国的法治建设在整体上看来符合形式法治特征，因此应当将我国的法治建设归入形式法治建设。这是因为，改革开放以来的法治建设，无论是行政法治、还是刑事法治，或民事法治，都具有典型的形式法治主义的特征。 二、实质法治与形式法治 3在当代西方众多思想家法学家提出要通过实质法治实现实质正义的时候，我国面对的是法治有待完善、执法司法机制欠健全以

5、及法律监督有待加强等情况。因此，现在追求实质法治不仅是一种奢求而且会带来种种弊端。 首先，实质法治要求运用道德原则作为立法、执法、司法的重要原则，但是当今中国社会利益和价值日益多元化，要确定“道德”和“正义”的含义实在是一件困难的事。不同的利益集团对正义和道德理解不同，也导致他们对道德和正义的要求也相异。 其次，正如哈贝马斯所言， “实质法治中的福利法的实施本意是为个人特别是出处于不利社会地位的人们行使权利和自由以及维护尊严提供必要的物质条件，但结果却造成了对私人自治的侵犯，对个人自由的干预，以及对个体尊严的侵犯。 ”在我国，目前还不具备实施福利法的物质和制度条件，而且盲目实施福利法会破坏刚刚

6、起步的法律形式平等的建设。 再次，实质法治强调的是运用正义原则介入立法和司法过程，然而这一介入，对当代中国来说，在形式法治未完备，国家权力缺乏约束、法律从业者职业素质不高的情况下，只能使法律自治被打破，立法民主性和司法中立性被破坏。 最后，实行实质法治，必然要赋予行政执法机构和司法机构广泛的自由裁量权，在执法和司法工作人员法治意识不强、素质不高以及不受严格程序约束的情况下，容易造成执法和司法上的新型专断。 相反，当代中国实行形式法治具有重大意义。理由如下： 41.形式法治可以反对专制特权。封建的君主专制时期，法律随统治者而定，成为为某些集团谋取利益的工具，而且法律极不稳定，让人民无所适从。相比

7、之下，现代法治社会，普遍适用的法律代替了特别适用的法律。独立的法院代替了作为政府附庸的审判机构，平等的契约法代替了体现特权的身份法，人民立法代替了王法。总之，形式法治对防止专权，保护人民权利起到了极为重要的作用。 2.形式法治是市场经济的要求，又反过来促进市场经济的发展。一般的、普遍的法律有利于被市场主体熟悉和掌握；明确、稳定和平等的法律有利于保障效率；独立的司法程序有利于及时解决纠纷，公正分配利益。总之，形式法治有利于促进市场效率，维护市场主体权利，以及保障交易安全。 3.形式法治有利于维护实体权利。形式法治讲究法律的程序性，完善法律程序可以保障实体内容得以严格执行。目前中国仅仅处在法治道路

8、的开端，更应该集中精力搞形式法治建设，如果现在谈实质法治无疑是超越了我国的国情，不符合我国的实际现状。 4.形式法治有利于确保司法公平。就我国目前司法不公的问题看，首先不是实体不公正，也不是制度不正义，而是程序不公平。长期以来在我国的司法活动中存在重视实质正义而忽视形式正义的价值取向。但是结果公正的实质正义却是人们主观最难评价与衡量的。这样的程序公正对于司法公正的界定与维护有着至关重要的意义。相比之下，司法的形式主义使法律体系能够像技术精湛、结构严密的机器一样运行，从而个人和群体在这一系统内获得相对最大限度的自由，并极大地提高了预5见行为的法律后果的可能性。 三、根据我国国情逐步克服形式法治观

9、的缺陷 形式法治观的缺陷是什么呢？很明显就是追求形式化，缺乏对实质内容的重视。在我国，要克服形式法治观的缺陷就要将法治与德治相结合，蒋传光教授说过， “当代中国特色法治社会构建的路径是什么？简言之，就是在学习国外一切有益的法律理论、借鉴甚至移植国外先进的法律制度和法治经验的同时，必须做到两点：一是面对传统，二是面对中国改革开放和法律实践所提出的问题。面对传统，就是要重视本土法律文化资源的利用。 ”我国的传统法律文化又与我国的传统道德紧密相连，构建中国特色法治社会就要重视道德的关键作用。那么怎样在形式法治观的限制下来审视法与道德的关系、怎样才能正确处理二者的关系以及带来的难题呢？马长山教授认为：

10、“从法与道德关系的多维性出发，在不同环节正确认识和处理二者地位及作用关系，则显得十分重要和紧迫。”3 下面从立法、执法与社会控制等环节来展开论述： 首先，应克服以下两种倾向：泛道德化的倾向和只认可存在法律规则的倾向。在认同“法律与道德之间存在紧密联系”的学者看来，我们经常见到“法律是最低限度的道德” 、 “法律道德化” 、 “道德法律化” 、“法律是强制的道德、道德是自觉的法律”等表述。虽然这些表述都有其合理成分。但一定程度上均混淆了法与道德在不同层面上的关系，不适当地把价值层面关系扩大化、普适化了，因而极容易产生时间上的泛道德化倾向。尽管现实中有的道德规范被确立为法律规范，但是，不能6由此便

11、推导出“所有的道德准则都可以被法律化”的结论。因此，从根本上说，法与道德在价值层面上的关系只能限定于立法环节，而不可扩大适用。另一方面，也必须拒绝那种“只认可存在法律规则”的观点，其忽视、排斥乃至否认伦理价值对法律的引导作用，实际上是把法与道德决然对立起来，必将导致法律价值的缺损。而只有使立法接受和遵从伦理价值取向与评价，才能确保良法得以有效确立；只有确立的良法，它才能获得普遍遵守，法治也才能够最终实现。4 其次，要弘扬社会主义法的时代精神。面向新世纪的中国，正在建立社会主义法治国家的宏伟目标下，加速构建市场经济法律体系。然而，它不应仅仅是法律规范体系的重构与转型，而更重要的应是法律价值的变换

12、和重塑。只有使外在性要素和内在性要素同步革新，才能建立起适应市场经济发展需要的法治秩序。因此，在市场经济法律体系的构建过程中，必须弘扬法的时代精神。社会主义法的时代精神，自然包括以邓小平理论为指导的新时期的政治主张、市场经济的公平效率追求以及对客观规律的尊重等。而按马克思主义经典作家的观点， “只要与生产方式相适应、相一致就是正义的；只要与生产方式相矛盾就是非正义的” ，5因此， “真正的自由和真正的平等只有在共产主义制度下才可能实现，而这样的制度是正义所要求的。 ”6可见，在以公平效率为目标的市场经济条件下，正义法精神就主要表现为社会主义自由、平等和人权价值追求。这就要求在当前的依法治理过程

13、中，克服工具主义、实用主义倾向，防止立法中的极力扩张法律化，大力弘扬法的时代精神。 最后，在推进依法治国进程中，切勿推行“道德法律化” 。强调道德7法律化，往往是不分价值和秩序层面，而在立法环节直接把道德要求和规范演化为法律要求和规范，形成“道德的法律强制” 。然而，由于法律只反映社会基本伦理价值，并决定其在市民社会有触角边际，因此，立法对伦理道德价值的遵从，绝不可演绎为道德的法律强制，即便是极力主张道德强制的德富林，也不得不提出法律强制实施道德时应遵循四个原则。如果通过道德法律化过度地、强行地赋予“社会法”以“国家法”意义和角色，极易把市民社会自决、自律的较高标准，不当地上升为他律强制的国家

14、标准。这种外在性的裁剪划一的做法，使法律跨越其触角边际而成为套在市民社会身上的枷锁，因而必会受到市民社会抵制而难以获得普遍遵行，也极易造成专权以道德理想主义的法律化身侵吞市民社会权利的恶果。而这种被“外在化、法律化了的道德” ， “不但不是道德，而且是反道德的了” ，7这不仅对道德本身是个致命的伤害，而且对法律和市民社会权利也造成了严重贬损。可见，虽然推进依法治国进程中要把国家和社会生活纳入法治轨道，并且立法要遵从基本伦理价值取向，精神文明建设也需要法治保障，但绝不可推行道德法律化，否则后果是严重的。 参考文献 1例如：郭文钦.论法治的形式合理性”载 http：/. 2【德】考夫曼.类推与“事物本质”兼论类型理论.吴从周译，学林文化事业有限公司，1999. 34马长山.法治社会中法与道德关系及其实践把握.法学研究，1999， （一）. 85马克思.资本论（第 3 卷）.马克思恩格斯全集第 25 卷，人民出版社，1974：379. 6恩格斯.大陆上社会改革运动的进展.马克思恩格斯全集，第 1 卷，人民出版社，1956：582. 7梁治平.寻求自然秩序的和谐中国传统法律文化研究.中国政法大学，1997：259. 作者简介李晓洲（1988） ，男，山东济南人，上海师范大学法政学院法律硕士，研究方向：刑法、法学理论。