普通合伙企业准“机关”研究.doc

1、1普通合伙企业准“机关”研究摘 要普通合伙企业作为一种企业组织形式，存在类似于公司法人机关的准“机关” ，这由其团体本性决定。虽然合伙企业法里没有“组织机构”术语，但有对决策权、执行权、监督权的规定。从权利行使主体与具体职权两方面与公司中的股东会、董事会、监事会进行比较，可类推普通合伙企业存在准决策“机关” 、准执行“机关” 、准监督“机关” ，但与公司法中“组织机构”之规定相比，尚有不足。为使合伙人更好地行使决策权、执行权、监督权，可借鉴公司法中的有关规定予以完善。 关键词普通合伙企业；准“机关” ；完善 一、问题的提出 公司是企业法人，其内部设有一定的机关。它是公司行使权利与履行义务的实践

2、者。法人的机关为法人组织体的构成部分，之所以如此，是因为只有通过机关，社团才能够作为法律上联合的整体，形成其统一的“总意思” ，并且进行活动。2006 年修订的公司法在第 2 章第 2节以“组织机构”这一术语来概括有限责任公司内的决策、执行、监督机关，并对各机关的构成及职权予以规定。 民法通则 、 合伙企业法等在对合伙的相关规定中都没有“组织机构”这一术语。在学说上，合伙企业是否存在机关，没有明确定论。有学者认为，合伙人之间形成的财产共有关系、合伙经营关系和连带责2任关系，决定了合伙企业的权利能力与行为能力都没有完全与合伙人分离，因此，合伙企业不像公司那样，设有专门的法人机关。另有学者虽未明确

3、表态存在机关，但于潜在里认可存在机关。 “合伙企业虽然不是法人，但它同样有作为团体的维系机制。 ”“不同的企业组织形式，法律提供不同的决策、控制、运营、监督制度，以保障各类投资者在企业中的利益期望和企业自身的健康运行。 ” 笔者认为，纵观合伙企业法第 2 章第 3 节，普通合伙企业在名义上虽没有机关，但在实质上存在类似公司法人机关的机关。相较于公司法对公司组织机构的规定， 合伙企业法对普通合伙企业内准“机关”的规定还存在一些不足。本文以现行合伙企业法与公司法为背景，通过借鉴新公司法里组织机构的规定来分析普通合伙企业的“机关” ，并提出完善建议。 二、普通合伙企业的准决策“机关” （一）普通合伙

4、企业存在准决策“机关” 在普通合伙企业，类似于股东会的“机关”是合伙人会议。虽然合伙企业法里没有合伙人会议这一术语，但根据该法对合伙人决策权的规定，从权利行使主体与职权两方面和股东会进行比较，可类推普通合伙企业存在准决策“机关” 。 首先，全体合伙人享有决策权，这与全体股东参与股东会并行使决策权相同。根据合伙企业法第 30、31 条规定，无论一般事项还是重大事项的决策，每一合伙人都享有决策权。根据公司法第 37 条规定，“有限责任公司股东会由全体股东组成” 。第 4 条规定股东享有“参与重3大决策和选择管理者等权利” 。 其次，合伙人会议与股东会享有相同性质的职权。 合伙企业法第31 条、34

5、 条规定合伙人会议重大事项的决策办法，共涉及七项内容，分别是改变名称；改变经营范围、主要经营场所的地点；处分不动产；处分知识产权等其他财产权利；提供担保；聘任合伙人以外的经营管理人员；增加、减少对合伙企业的出资。 公司法第 44 条规定股东会重大事项的决策办法，涉及修改公司章程、增减注册资本以及合并、分立、解散、变更公司形式等内容。根据合伙企业法第 18 条规定，可知合伙人会议对重大事项决策中的第一、二项内容实为修改合伙协议。这与修改公司章程相同。其中第三、四项、七项则类似于公司中增减注册资本。虽然股东会与合伙人会议的职权并非完全一致，但在本质上无异。 （二）普通合伙企业准决策“机关”的不足与

6、完善 合伙企业法规定的普通合伙企业准决策“机关”的规则简单。虽然这体现了合伙企业在治理上的灵活性，但却不利于合伙人决策权的落实。其不足主要体现在以下方面。其一，未规定合伙人会议的召集程序。没有合伙人会议召开的次数、时间、条件及由谁召集等具体内容。其二，未规定合伙人会议的主持人。其三，缺少救济途径。如出现合伙人会议召集程序、表决办法违反合伙协议的情况及如何保护投反对票合伙人权益等问题，法律都未规定相应的补救措施。 为确保合伙人在准决策“机关”上落实决策权，可从正反两方面予以保障。从正面看，借鉴公司法对股东会召集主持程序的规定，明确赋予每一位合伙人拥有召集合伙人会议的权利。合伙企业以合伙人间的信4

7、任关系为突出特征，不以出资额来区别不同合伙人的权利，赋予每一个合伙人召集权符合合伙企业的治理理念。至于由谁担任主持人，则由全体合伙人民主推举产生。从反面看，规定决策权遭到侵害时的救济途径。公司法对股东决策权的保护体现在两个方面。其一，赋予股东诉权。股东可请求人民法院撤销不合法的决议。其二，法定情形下，股东主张若不被认可，则享有请求公司回购股份以退出公司的权利。合伙人可借鉴上述股东维护决策权的办法，根据自身需要，在合伙协议中约定类似的救济途径。 三、普通合伙企业的准执行“机关” （一）普通合伙企业存在准执行“机关” 在普通合伙企业，充当董事会职能的是执行事务合伙人。我国合伙企业法里未指明普通合伙

8、企业里存在如同董事会的机关，但从权利行使主体与职权两方面和董事会比较，可类推普通合伙企业存在准执行“机关” 。 首先，合伙人享有执行权，这与部分股东参与董事会并行使执行权相同。 合伙企业法第 26 条规定，合伙人对执行合伙事务享有同等的权利，依据合伙人间的意思自治，可由全体或部分合伙人执行合伙事务。有限责任公司的执行权由董事会行使。由于法律未禁止股东成为董事，且股东中若无两个以上的国有投资主体，无需有职工代表，董事会的组成成员，存在仅由股东组成之情形。可见，合伙人执行合伙事务，与由部分股东组成的董事会，在成员组成上一致。 其次，合伙事务执行人与董事会享有相同性质的职权。 合伙企业法对“合伙人”

9、 、 “执行5合伙事务”的内含与外延无具体说明。法制工作委员会对“执行”的释义是，指合伙企业的经营管理以及对内外关系中的事务处理等活动。然而，此种释义仍未对执行权范围予以界定。 现代汉语词典对“执行”的解释为， “实施、实行” 。作为动词，说明其是将具体事项予以落实，可见， “执行合伙事务”涵盖合伙人执行合伙人会议决策之内容。此外，该法第 28 条规定执行事务合伙人的报告职责。 公司法第 47 条规定，董事会的职权有向股东会报告工作，执行股东会的决议，制定公司经营、财务、利润分配等方案，决定公司管理机构设置，聘任经理。经比较，合伙事务执行人执行合伙人会议的决策及报告职责与上述董事会的第一、二项

10、职权相同。而董事会的三、四项内容属对公司内部事务处理，合伙事务执行人享有企业内部事务处理权，理应享有相同权利。可见，合伙事务执行人与董事会的职权内容有许多相同，无本质区别。 （二）普通合伙企业准执行“机关”的不足与完善 虽然普通合伙企业准执行“机关”的设置无需像董事会设置那般繁琐，因法律强调合伙人间信任关系，尊重合伙人的意思自治。但为规范执行事务合伙人的行为， 合伙企业法对执行事物合伙人仅有忠实义务的要求，而无勤勉义务的规定，存有不妥。 法制工作委员会在征求合伙企业法修订意见中，有部门提出增加普通合伙人忠实和勤勉义务的建议。但新合伙企业法里仅有忠实义务之内容。该法第 28 条规定了合伙人的报告

11、义务，第 32 条还规定了合伙人禁止自利交易和禁止与合伙企业竞争的义务。我国合伙企业法中对合伙人忠实义务的具体要求与 2005 年美国修订统一合伙法第 404 条62 款规定的忠实义务内容相同，但却未像美国法那样在随后规定中要求合伙人的谨慎义务。这直接导致对合伙人未违反忠诚义务但却因疏忽管理而造成企业损失无法进行补救。 据合伙企业法第 35 条，法律对被聘任的经营管理者尚有勤勉义务之规定，却未规定执行事务合伙人的谨慎义务，这不利于维护合伙企业及合伙人的利益。建议对合伙事务执行人加之勤勉义务，规定故意或者重大过失给企业造成损失的，依法承担赔偿责任。 四、普通合伙企业的准监督“机关” （一）普通合

12、伙企业存在准监督“机关” 监督“机关”对普通合伙企业甚为重要。从权利行使主体与职权两方面和监事会进行比较，类推普通合伙企业存在准监督“机关” 。 首先，合伙人享有监督权，这与部分股东参与监事会并行使监督权相同。不同身份的合伙人有不同的监督手段。不执行合伙事务的合伙人监督手段为撤销权，执行事务合伙的监督手段则为提异议的权利。根据公司法第 52 规定， “监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表”且“董事、高级管理人员不得兼任监事” 。可见，不执行事务合伙人行使监督权与非任职董事的股东参与监事会行使监督权相同。 其次，合伙人监督权的职权性质与监事会的相同。 合伙企业法第27 条规定，不执行合

13、伙事务的合伙人有权监督执行事务合伙人执行合伙事务的情况；第 28 条规定合伙人有权查阅合伙企业会计账簿等财务资料；第 29 条规定执行事务合伙人的异议权与不执行事务合伙人的撤销权。公司法第 54 条规定监事会的职权，分别有检查公司财务，监督董事、7高级管理人员的行为及提罢免建议，纠正董事、高级管理人员的行为，召集主持股东会会议，向股东会会议提出提案，对董事、高级管理人员提起诉讼。经比较，在查阅权与检查执行者工作两项内容上存在一致，两者行使职权的目的都在于督促执行者合理合法地开展工作。虽然它们具体的监督手段有异，但其职权的性质相同。 （二）普通合伙企业准监督“机关”的不足与完善 相较于公司法对有

14、限责任公司监事会职权的规定，法律对普通合伙企业准监督“机关”职权规定显得不够全面。虽然准监督机关享有监事会所没有之撤销权，监督手段严厉，但是法律仅明确其知情权、异议权、撤销权不能为其提供广泛的选择空间。准监督机关若能根据具体情况需要，选择宽严适中的监督手段，将更有效地解决问题。 为确保准监督机关更好地发挥监督功能，合伙人需重视合伙协议的作用。通过借鉴公司法对监事会职权的规定，在合伙协议中明确准监督机关的职权，如增加建议权、纠正权、提案权及诉权等权利。 注释 王泽鉴：民法总则M.北京，北京大学出版社，2009 年版，第 132 页。 德卡尔?拉伦茨：德国民法通论（上） M.王晓晔，邵建东等译，北京，法律出版社，第 209 页。 雷兴虎，冯果：合伙企业内部权力配置解构初探 ，载武汉大学学报 ，2001 年第 3 期。 王保树：合伙企业团体能力的思考大纲 ，载甘肃政法学院学8报 ，2007 年 1 月第 90 期。 甘培忠：企业与公司法学M.北京，北京大学出版社，2012年版，第 19 页。 李飞：中华人民共和国合伙企业法释义M.北京法律出版社，2006 年版，第 39 页。 同引，第 253 页。 作者简介戴颖（1990） ，女，浙江工商大学法学院，研究方向：民商法。