浅谈无效建筑合同的认定.doc

1、1浅谈无效建筑合同的认定摘 要文章主要分析了几种无效建筑合同是如何认定的，并从不同的角度分析无效建筑合同无效原因之所在，以期对公正维护承包方与发包方的利益和规范建筑市场有所帮助。 关键词无效建筑合同；招标投标；转包分包；固定价款 无效建设工程施工承包合同指的是由于建设施工合同的主体、标的或者程序等违反法律法规的强制性规定，以至于其无法发生当事人所期望的法律效力。 一、个人与发包人签订的施工合同无效 国家对于建设工程施工合同的主体有着严格的资质要求，一般只有经过批准的法人才能够成为合同的主体，自然人则被排除在外，这也从侧面反映了建设工程有着较强的国家管理性。发包人和承包人是建设工程施工合同的主体

2、，发包人也通常被称为“业主” ，对工程进行投资的单位，为工程的建设单位。承包人只能作为法人，并且应当是具备施工资格的法人，即指承包人一定是要在其具备的资质等级许可的范围内进行工程的承包，其所具有的注册资本、技术装备、技术人员以及建筑工程业绩等资质条件，应当符合工程的有关要求。这也正是建设工程施工合同在对其主体的要求上同一般合同的不同之处。 二、无施工资质的主体签订的施工合同无效 （一）因无工程施工资质造成合同无效的种类 2最高人民法院关于施工合同纠纷的司法解释第一条第三项中明确规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超与资质等级的，根据合同法第 52 条第（5）项的规定认定无效。 ” 这个规定

3、有两个含义，第一个是未取得建筑施工企业资质的签订的建筑施工合同无效。资质是指某一个单位或者个人被授权单位或有关机关赋予或确认其具有承接某项事物的资格。建筑企业的资质作为建筑单位的从条件。体不适格就是指法律关系承包人、发包人、监理人、设计人等不符合有关国家法律法规建设主体资质的规定，即不具备承包建设工程的资格。根据法律规定，施工企业需要具备建设行政主管部门颁发的施工资质证书，拥有施工资质，才能成为签订建设施工合同的主体。 第二个含义是超出施工资质等级。根据建筑法以及建设部颁布的建筑业企业资质管理的相关规定，建筑企业只能在其资质等级内承接工程，不得越级，否则其签订的建筑合同视为无效。超越施工资质等

4、级承接工程，是指建筑企业没有根据自身可以承揽工程的性质、建设规模、技术复杂程度，超越自身现有的施工资质而签订合同。该行为即被认定是超越施工资质等级。 最高人民法院制定的关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释中明确指出，对于超越施工资质等级成立工程的行为，分别有两种处理：一是从签订合同到工程竣工，施工企业均未取得与工程相应的施工等级资质的，根据司法解释第 1 条第（1）项规定，该建设工程施工合同毫无疑问应是无效的。第二种是司法解释第 5 条规定的情形，3施工企业在建设工程施工合同签订时没能取得相应的资质等级，但其在工程竣工之前通过合法的程序取得了相应的资质等级，其所签订的建设工程施工合同

5、有效。 根据建筑法第 13 条以及建筑业企业资质管理规定第 3 条的规定，建筑施工企业的资质，即为建筑施工企业得以从事建筑施工活动的依据。 （二）施工中挂靠行为的合同无效原因 在工程投标时，一些没有达到施工资质要求的建筑企业利用“挂靠”方式（即承包人未取得建设施工企业资质或者超越了资质等级的；不具备资质的实际施工人员借用具有资质的施工企业名义）来提高自身的建筑资质，以满足招投标的要求在建筑法第 26 条、 建设工程质量管理条例第 25 条规定，禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽

6、工程。这可以看作是法律以禁止的形式对挂靠所作出的定义。 “挂靠”现象会导致施工过程中的很多纠纷。 三、招投标中的违法行为造成合同无效 在判断招标行为是否有效时，首先，要看其项目是否为必须要进行招标的项目。根据 2000 年 5 月 1 发展计划委员会第 3 号令：工程建设项范围和规模标准规定了必须招标的工程建设工程规范：（1）关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目；（2）关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目；（3）使用国有资金投资的项目；（4）国家融资项目；4（5）使用国际组织或者外国政府资金的项目。2001 年 6 月 1 日建设部令第 89 号房屋建筑和市政基础设施仁程施仁招标投标管

7、理办法第三条房屋建筑和市政基础设施工程施工单项合同结算价 200 万元人民币以上，或者项目总投资 3000 万元人民币以上的，必须进行招标，在这几种情况下，必须进行招标来选择施工的承包单位，如果不进行招标而与其他单位签订建筑施工承包合同的，合同无效。 其次，还需要看是否违反了现行的法律规定。根据合同法第 52条规定了合同无效的五种情形，以及招投标法认定中标无效的六种法定情况。 （1）招标代理机构泄密或恶意串通；（2）招标人泄露招标情况或标底；（3）招标人在确定中标前与投标人进行实质性谈判；（4）招标人违法确定中标人；（5）投标人串标或行贿；（6）投标人弄虚作假骗取中标的。在国家法律规定的必须进

8、行招投标的建设工程中，招投标单位不得违反有关招投标的法律规定，如若违反，其所签订的建筑施工承包合同无效。 四、非法转包的建筑工程合同无效 建设工程的转包指的是承包人在取得工程后，没有按照约定的内容承担责任、履行相关义务，违反法律规定，将自己成本的全部工程转包给第二人，或者将该全部工程分解成若干小块后，以分包的名义分别传给第三人承包的行为。其本质在于，承包人既不退出原合同关系，也不按照合同的约定履行全部的建设任务，而是在转承包人和发包人之间重新建立的事实合同关系。 在转包过程中，承包人为了获取利益必定是压低价格之后再转包给5其他建筑单位，从而就形成了“层层转包，层层扒皮”的现象。这会导致工程的投

9、入资金大大少于预算的投入资金，转包人很难按照原来的设计要求、技术规范和标准进行施工。使得工程的发包人利益受到了损害，同样也会致使实际工程与国家规定的技术规范标准相去甚远，同时也会留下工程质量及安全隐患。 五、违法分包的合同无效 从承包人的角度来看，分包是指在取得工程总承包资格的总包人，在不退出承包关系的前提之下，将其承包的建设工程中的一部分，依法分包给第三承包单位的行为，并且要求该第三承包人应当具备相应的资质条件，该总承包人与第三承包人就第三人承包完成的工作成果想发包人承担连带责任。根据我国法律规定，建设工程的分包必须同时符合下列几个条件才为有效合同：1.如果总承包合同中没有约定分包，总承包人

10、在决定分包前必须经过发包人的同意；2.总承包人只能将自己承包的建设工程的非主体结构的施工交第三人承包；3.第三承包人必须具备相应的资质条件。 具体来说，建设工程分包合同无效的情形主要有下列几种：1.总承包合同中未约定分包，而总承包人决定分包时又没有得到发包人同意；2.承建分包工程的第三承包人未具备相应的资质条件；3.分包工程的第三承包人将其所承包的工程进行再分包；4.总承包人违反了法律规定将除了劳务作业意外的建设工程主体结构的施工进行分包；5.法律法规所规定的其他违法分包行为。这里需要特别指出的是，分包建设工程施工合同的无效，并不影响分包人与承包人之间签订的总的建设工程合同的效力，相反，如果分

11、包人同承包人之间签订的总建设工程合同无效，则导致相6关的分包合同也无效. 六、固定价款发生重大情势变更时该合同条款是否视为无效 固定总价合同，也被称作“闭口合同” ， “包死合同” 。所谓“固定” ，指的是这种价款已经约定，除业主增减工程量和设计变更之外，一律不调整。所谓总价指的是完成合同约定范围内工程量为了完成该工程量而实施的全部工作的总价款。 建筑工程施工发包与承包计价管理办法第 13 条中有准确的表述：“发承包双方在确定合同价时，应当考虑市场环境和生产要素价格变化对合同价的影响。 ”一旦双方确定了固定总价的计价方式，对双方都有约束力，应当严格执行。 因为只要双方合意确定、认可了固定总价的

12、计价方式，为了体现契约自由原则的严肃性、正义性，双方都应当自觉遵守，不能随意变更。司法解释第 22 条：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。 ”第 16 条第 1 款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 ”也都体现这一价值。 情势变更指的是：“合同成立之后，由于不可归责于当事人的事由，该事由的发生是当事人在订立合同时所未预料的，这种事由不属于不可抗力和意外事件，但是其足以造成订立合同的基础动摇。如果仍然按照原合同履行，则会有失公平，甚至无法履行，在这种情况之下可以变更原有合同的某些条款，目的则在于消除合同

13、因情势变更所产生的不公平，通过变更或者解除合同来平衡当事人双方的利益。 ”情势变更原则实际上7是诚实公平原则的具体运用，是防止因发生情势变化后仍然机械的履行合同，给当事人带来不公平的后果。但我国合同法并没有情势变更条款，因此，不能适用情势变更。但在现行合同法中有公平条款，合同法第 5 条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。 ”在合同订立和履行过程中，要以公平观念来调整当事人之间的权利和义务关系。 所以，如若由于政策的原因或者其他因素的影响，例如：建材价格的上涨，且已经超过了双方的预期，所造成双方权利义务的严重失衡，不公平的情形出现的话，笔者认为，承包方可以要求法院变更该项条款。

14、但是固定总价合同中固定，但如果合同条款中存在价格风险条款，那么合同中有预付款和风险费条款等相应约定。按照行业交易习惯，一般为应付合同总价款的 25%，笔者认为，在此情形下应当认定出现生产要素价格大幅上涨的风险责任已转移，不再调整价格。 参考文献 1李斌.论建筑工程施工承包合同的无效及法律后果D.郑州：郑州大学，2007. 2袁志文.论无效建筑工程承包合同D.郑州：郑州大学，2011. 3李静.五小建设工程施工合同的认定及其处理D.上海：上海交通大学，2008. 4向毅.无效建设工程施工合同法律问题研究D.重庆：西南大学，2011. 8作者简介李明哲（1989） ，女，山东济南人，烟台大学法学院，法学硕士，研究方向：经济法。