品读《法律人的城邦》.doc

1、1品读法律人的城邦摘 要法制人的城邦一书，开篇即向读者揭示了法律共同体这一概念。法律共同体的形成并不等同于法律职业群体的产生，法律共同体的形成首先必须得益于法律取得独立于道德和宗教的独立性。而法学教育对法律共同体的形成则具有催化作用。在剥离了道德的面纱之后，“权利”这一线索成为了法律共同体对公民权利保护的观察视角和探讨法治建设的行文主线。之后，原书著者又对其提出的以权利为中心的自由主义法律观提出反思，他认为法律共同体不应仅停留在自我认同层面，因为法律人还生活在社会这样一个大的城邦之中，其身上更应肩负一份对城邦的责任担当。 关键词起源；权利；自由主义；反思 一、法律共同体的由来 法律人的城邦一书

2、，开篇即向读者揭示出了法律共同体这一概念。如该书著者强世功所言：“这些出没在公司、饭店、宴会、酒席上的律师，这些活跃在课堂、讲坛、媒体上的法学家，以及那些深居简出的法官，而这些人正在不断地聚集起来，形成一个独特的共同体，那就是我们这个时代最伟大共同体法律共同体（legal community or lawyer community） ，对这些人我们概括地称之为法律人（lawyers） 。 ” 然而我们必须明确，法律共同体的形成并不仅仅表现为一群人在操2持着彼此相关的职业。法律职业历史悠久。从起源上说，它产生于经济基础较为发达的民主制发源地古希腊及古罗马地区。当时社会上已经存在不少从事与法律职业

3、相关的法律工作者，既有法官这样的社会角色，也有讼师这样的律师职业，当然其中还不乏有许多答疑解惑之法律顾问和著书立说之法学家。但在很长时期以内这些所谓的法官、讼师、法学家都没有达成能够形成法律共同体的最低共识，或者说他们尚未构成我们所说的现代意义上的法律共同体。尽管他们可能有相同的法律知识，可能具有共同的法律语言、可能有密切的交往关系，但是，他们缺乏共同的价值、共同的思维方式、共同的精神气质、共同的意义世界，因此不可能构成一个独立的法律共同体。 传统社会具有道德与宗教等意识形态一体化的特征。在这样的社会环境下，道德与宗教成为规范人与人之间关系的标尺。由于这种示范意义上的意识形态为统治精英所把持，

4、所以法律只能成为捍卫道德与宗教的工具。在一种道德与宗教共同体的社会中，法律当然不可能取得独立的地位。随着文艺复兴以来发生在自然科学与人文社会科学领域的一系列运动与创新，古代社会的神圣价值体系首先在西方社会遭致瓦解，传统共同体被打破的同时也导致了人性对利益的欲望随之被释放出来。人际交往开始基于彼此可以相互满足需要。在这样一个陌生与充满欲望的社会里，人们不再相信同一个道德与宗教，人与人之间需要订立新的规则，在这个基础上，法律才从幕后走向幕前获得了独立于道德与宗教的自主性。 二、权利本位的自由主义法律观 3（一）以权利为视角来解构道德 道德历来都是一个模棱两可的概念，因此，它一方面容易成为居心叵测者

5、所利用的工具，另一方面道德也常常使法律职业人不堪重负。既然道德界限如此难以界定，为了规避道德被滥用，对道德采取缄默的态度或许是更为明智的选择。在这里，对道德的缄默被以一种对权利的管理和分配来处理，打个比方，也就是把罪犯与受害人置于平等的法律地位，双方都享有自己的权利。在强世功看来，只有这样，才意味着对任何一个人或者集团捍卫自己的道德提供了可能的保护。个人在行使对自己有益的权利的同时，当然无法享有因他人的搭便车行为对自身行为付出代价的回报，但这也避免了道德成为既得利益者袒护自身利益的幌子，这种特殊道德现象的发生，而且还能造福他人，有利于形成新的社会秩序和道德秩序。 （二）权利与人的主体性 为权利

6、而斗争既是上文所说的普遍道德的基础，又表达了人之所以为人的主体意志的核心。为鸡毛蒜皮的小事而对簿公堂在法律人看来不是在惹是生非，而是在主张权利，是在捍卫崇尚的主体地位与人格。在寻求正义的过程中尽管每个人都应当受到公正的对待，然而这种个人尊严绝非是一种唾手可得的廉价品。从古至今，把他人当作物件来役使永远无法使奴役者本人为被奴役者当作同等的人来尊重。人的尊严不是基于某种地位尊卑或者金钱多寡，而是基于人的理性。只有当我们把他人当作人来尊重的时候，我们在他人的眼里才获得做人的尊严；只有人会把我们当人看，物不会把我们当人看。司法审判过程也是遵循这样的4逻辑，对败诉方来说，他所丧失的并不是他的权利，而仅仅

7、是行使权利的某种方式而已。这种司法过程体现了一种对人的尊重的自然正义观，而个人只有通过保障他人权利才能捍卫自己的权利。 （三）民权的司法表达 我们强调法官要遵守法律，因为法是民选的议会机关制定的，但立法究竟在多大程度上代表民意，这是有疑问的，因此，如果能把社会发展进化的方向和途径交给每一个社会成员当然是更优位的民主抉择。就诉讼机制来说，司法不仅仅是解决纠纷的过程，也是创造规则的过程。法官不是法条的奴隶，法官不但要遵守法律，也要学会创造规则，这种创造要建立倾听当事人的声音，从中发现反映当事人真实生活的活法的基础上。在这种意义上，法官虽在创造规则却并不造法，只是在解释、选择与发现法律，而且是仅在人

8、们需要规则、也即渴望与规则相关联的自由时，法官才站出来去积极发现这样的规则，而绝不是法官扮演立法者的角色，创造某个规则强加于当事人。法官对生活规则的发现依赖于当事人持之以恒的不懈努力。当然以上的分析得基于如下前提，即区分宪法与立法、法律精神与法律条文，前者必须体现所有人的利益且不能自由创设，后者则恰恰相反。 曾几何时，我们说要还权于民，但一直没有找到恰如其分的方式。但我们却知道，公共权力的弊端与社会发展的代价一定是由众多默默无闻的普通民众最先感知到的，那么，如果通过诉讼方式，使民众的一个个自由与权利的诉求通过一个个分散的判决得以了却并能达到创造规制自己生活的法律规则、监督公共权力运作的目的。这

9、在今天政治生活被5日趋淡化，而私人生活领域更受关注的时代背景下不能不说是一种比较可取的表达公民权利的方式。 （四）民权与司法保护 既然要保卫民众的权利，就要捍卫法的自主性。因为将公共权力置于每一个人监督之下必然削弱领袖或者精英阶层在社会发展中的地位，而法律自主性恰恰是克制这种专断权力的有力武器。然而“徒法不足以自行”的古训告诉我们，光有良法是远远不够的。法律自主性意味着法律成为独立于道德、宗教、政治意识形态的专业化知识体系。同时法律共同体的自主性意味着司法独立，对法的认识不能仅停留在字面上，必须认识到在实践中不断具体化的真正的活法，法律有了法律共同体才有了灵魂。在法律共同体的认知里，所谓宪法绝

10、不应当是由人制定的，而应当是由人的理性所发现的，它应当是由全体人民共同签订的保卫公民权利限制国家权力的契约；宪法与法律绝不是统治者意志的体现，绝不允许任何组织与个人凌驾于宪法和法律之上以各种动听的理由解释宪法和法律，并以宪法和法律的名义来剥夺人民权利。所以，法律共同体所捍卫的法治就是把法律作为最高主宰而行使统治（the rule of law） ，而非统治者意志作为最高主宰通过法律进行统治（the rule by law or the rule according to law） 。 三、法律人的困境对自由主义权利观的反思 什么是自由主义？某种程度上来说，它可以理解为由个体自己决定对他自己来说

11、是最好的生活方式。强世功在他的另一篇文章法学院的守护神北大法学院学生选课与开课的现状，以此来说明自由主义思想对法学院的影响：“今天在座的各位都已经大量地选修合同法、公6司法、证券法可是，你们中有多少认真选修过法制史、思想史、法哲学为了满足你们这种选课的自由，法学教授们也越来越倾向于开设前者类型的课程”然而，这种选课与开课自由所体现的思想自由是否真正是建立在理性的基础上呢？也许这是一种市场经济人的理性，但它绝不会是法学院法律人那种追求真理意义上的理性。这种真理意义上的理性包含了正确与错误、善与恶、真理与谬误的区别，与抹煞这些区别的计算理性有着天壤之别。如果法律教育的诱人之处仅仅在于它是一套操作的

12、技术、一套吃饭的本领，那么法律这份职业又能在多大程度上承担起社会分工所需要的职业伦理呢？并且，法律人不是生活在真空之中，而是生活在国家的政治生活之中，这就是法律人的城邦的意旨所在。城邦是一个伦理生活的共同体，它意味着一种共同的价值选择，意味着一种共同的责任承担，意味着一种生活方式。在美国，由于宪法修正案第八条规定禁止残酷的和不寻常的惩罚，最高法院据此认为究竟某种惩罚是不是可以被接受依赖于文明社会发展起来的得体的标准，由此有人在 20 世纪 60 年代末 70 年代初提出根据这些标准应当禁止死刑。然而，由于大多数美国人依旧支持死刑，导致最高法院只得继续允许死刑。这个实例足以体现公众意见对司法的影

13、响。同样，尽管大多数人不会去读最高法院的判决，更不可能去理会司法推理的微妙所在，但人们却可以通过媒体了解法院的判决，从中知晓哪些问题是人们行为的底线。这也使得司法行为潜移默化地受到公众力量的制衡，驱使法官们对宪法的看法与人们对宪法的看法保持一致。 所以说，从城邦的意义上讲，法律人在自我认同的基础上还应当承7担一份对城邦伦理生活认同的担当。将法律人凝聚在一起的，不应当仅仅是法律知识，而应当是对理性真理的追求，对城邦责任的承担。惟其如此，作为这样一个社会职业群体与社会精英阶层，法律人方才可以承担起构建城邦共同体的重任。 四、结语 本书著者在一篇对法学院本科毕业生的演说词中直截了当地说道：“法律吸引

14、你们的不是真理，而是职业，与金钱、身份和地位联系在一起的职业。 ”的确如此，法律学科成为热门、法律职业吃香并不标志着法治的进步。而著者写作此书，一方面无疑是在对一些法律人的亢奋心态提出警醒，另一方面应该也是期望共同体能早日形成以为法律人提供精神的皈依。 注释 参见强世功：法律人的城邦 ，上海三联书店 2003 年版，第 7页。 参见强世功：法律人的城邦 ，第 8 页。 强世功认为，如果说法律不能无视道德，那么法律人所支持的道德也仅限于所有人的道德，而决非少数人的道德。而这个所有人的道德便应当被称之为权利。权利意味着对道德价值的实现提供了可供操作的管理技术和程序技术。参见强世功：法律人的城邦 ，第 13 页。 参见强世功：法律人的城邦 ，第 18 页。 参见强世功：法律人的城邦 ，第 82 页。 参见强世功：法律人的城邦 ，第 84 页。 8参见强世功：法律人的城邦 ，第 334 页。 参见强世功：法律人的城邦 ，第 205 页。 参见强世功：法律人的城邦 ，第 335 页。 作者简介黄一峰，中国政法大学。