沈家本对儒家思想的扬弃.doc

1、1沈家本对儒家思想的扬弃摘 要：沈家本是清末的修律大臣，多年的科举之路让他对中国传统文化深信不疑，同时他也看到了国外先进的科学技术和法律，在他十年的修律工作中，他的思想也在不断地变化，他在修律的过程中不断思索中国传统法律思想与西方法律思想的异同。以沈家本的儒家思想为视角，分析沈家本对儒家思想的继承与变革，也希望这样的分析能对更加深入地研究沈家本的思想有所裨益。 关键词：沈家本；儒家思想；“仁” 中图分类号：B249 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）18-0044-03 沈家本生于一个动乱的年代，直到不惑之年才得以中举，多年在刑部从事案牍工作，让他对法律极为熟悉，中举之后

2、他辗转北京、天津、保定从鸦片战争到八国联军火烧圆明园，沈家本面对满目疮痍的中国也同许多仁人志士一样渴望找到一条救国救民的道路。但是他是矛盾的，多年的科举之路让他对中国传统文化深信不疑，同时他也看到了国外先进的科学技术和法律，在他十年的修律工作中，他的思想也在不断地变化，沈家本对中国传统儒家思想的扬弃对中国法制进程产生了不可磨灭的影响。 一、沈家本对儒家思想的发扬 （一）对“仁”的发扬 2沈家本是科举出身，自然他深受儒家思想的影响，在历代刑法考中他对历代法制和封建统治的裁定，莫不从“仁”字着墨，以“仁”为衡。法之善恶，人之仁暴，皆以“仁”为准。符合“仁”者，法为善法、良法，人为贤君；违背“仁”者

3、，法为恶法、坏法，人为暴主1。在修律的过程中他也是一直坚持并发展了儒家的仁政思想，突出体现为恤刑。沈家本在书明大诰后中说“未闻用商鞅之法可治尧舜之治也” ，所以他反对重刑“乃之议刑者，不问罪与刑之相比与否，辄曰是宜从重，抑知民之贪冒嗜利而无耻，非徒治其标，必当深究其本也”22281。在光绪三十一年三月沈家本、伍廷芳向清廷上删除律例内重法折以主张废除凌迟、枭首、缘坐和刺字三项重刑。其理由是纵观中西法律“中重而西轻者为多”建议“然则刑法之当改重为轻，固今日仁政之要务，而即修订之宗旨也。 ”22024 自此之后“凡死罪至斩决而止，凌迟、枭首、戮尸三项，著即永远删除。至缘坐各条，除知情仍治罪外，余著悉

4、以宽免。其刺字等项，亦著概行革除。 ”22027 后来又对如何执行死刑进行改良以明刑弼教之义又参酌西方他国法律，主张秘密行刑。 “京师处决重囚，别设刑场一所，筑屋数橼缭以墙垣，除监视官吏巡警、弁兵外，须由承审官许可，方准入场，其余无论何人等，一概不准入视。而斯民罕睹残酷情状，足以养其仁爱之心。 ”22061-2062 同时沈家本还赞同在初次讯供时及流徙以下罪名废除刑讯，削减死罪条目、宽免徒流加杖以及更定刑名增加罚金等。他的这些主张都在大清新刑律中有所体现，虽然有些内容修改并不彻底，但在儒家思想的支撑之下这些修律方案也得到了统治阶级的认同，对中国的法制进程起到了巨大的推动作3用。 （二）徙法不足

5、以自行 孟子曾说“徒善不足以为政，徒法不足以自行” ，沈家本也认证认同孟子的观点认为：“夫法之善者，仍在有用法之人，苟非其人，徒法而已。 ”251 比如在唐朝律例未经大的修改可是在不同的统治者下犯案人的人数，犯案的种类，出现冤案的数量都有所不同，所以他认为“此其得失之故，实莞乎宰治者之一心。为仁为暴，朕兆甚微，若空言立法，则方策具在，徒虚器耳。 ”251 另外沈家本引用晋时的周龙的冤案为例（周龙被诬陷过失烧草而被诛九族） ，来说明“非法之过，而用法者之过也。 ”228 再次重申“晋之法岂宽弛之弊哉？亦用法者非其人耳。苛非其人，徒法而已。 ”229 唐宋时，中枢机关发布的赦文，竟与现行法律发生矛

6、盾，其原因就是中枢长官不知法之所致。他说：“刑法定自刑官，而赦文出自中书省官，中书省未必有深明刑法之人，遇有赦事，或沿袭旧文，或意为轻重，而敦知事多变迁，不加参考，遂至抵梧。往往法已改于数十年之前，而仍列诸赦文之内，所司棘手，不得不思通变之。 ”2789 所以沈家本认为要加强对官员的培训，并推崇周朝时对基层官吏进行法律教育的制度。另外他主张恢复在魏晋时期已有的律博士一职，说明法律之学非俗吏所得而通晓，制定法律、解释法律、适用法律、执行法律，都必须是受过专门训练的专门家。沈家本希望在清朝的官吏制度中给法学研究者争取一席之地，可是并没有成功，但是他能够借孟子之语呼吁对法学研究者的重视，已经难能可贵

7、。 二、沈家本对儒家思想的变革 4沈家本对儒家思想的变革体现在很多方面包括对三纲的变革和对纳礼入法的变革，但在本文当中作者只想对纳礼入法的变革进行说明。自周以来“礼”就被赋予了广泛的含义，礼既是道德规范又是国家的法律表现形式之一，当董仲舒将儒家的思想进行了发展使之成为我国封建社会的正统思想，最终通过两种方式“纳礼入法” ，一是立法以儒家提倡的伦理道德为指导；二是在司法实践中引经决狱，体现礼所提倡的精神3。自此之后数千年的封建社会的法律都是礼法合一的，沈家本的清末修律遇到最大的阻力便是礼法之争，从他与礼教派的辩论中可以看出他希望将封建的礼法与刑律相区分，把道德与法律相区分。 （一）区分道德与法律

8、 沈家本试图将道德与法律的管辖范围相区别开来，不再将违反道德礼教的犯罪行为作为突出的一条明确出来。比如在论战中对亲属相奸没有再单列为一条，解释道“新草案和奸有夫之妇，处三等至五等有期徒刑。较原案又加一等者，原包括亲属相奸在内，但未明言耳。此等行同禽兽，固大乖礼教，然究为个人之过恶，未未危害及与社会，旧律重至立决，未免过严。 ”2315 另外对故杀子孙这个问题沈家本也认为“违背春秋之义，但他认为在修律中凡杀人者处死刑，无期徒刑，或一等有期徒刑，再以酌量减轻条，犯罪之事实情轻，减二等之法减之，可减为三等有期徒刑；而三等之中，又可处以最轻至三年未满，则与唐律之轻重亦差相等矣。此条可以明定于判决录内，

9、毋庸另立专条。 ”2315 杀有服卑幼与无夫之妇犯奸沈家本的想法与上面故杀子孙一样，这些都是儒家的伦理观念，在刑法中已经有对杀人和奸罪的规定，不用一定5明确地提出是有服卑幼之间的杀害和无夫之妇女犯奸，这样只是见其风俗之不良耳并没有其他的意义。 （二）删除不合时宜的旧罪名 沈家本的修律目的就是变革当时的法律制度，吸收西方法律的经验，中国有些基于三纲五常而制定的罪名已经不再适合新的大清刑律需要进行革除。首先提到的就是干名犯义，所谓干名犯义是在元朝确立的一种罪名，除了反叛、谋逆、故意杀人以外，亲属间相互告发犯罪，尤其是卑幼告发尊亲属、奴婢告发主人犯罪的行为入罪的规定4，如果违背法令，出现告发行为，就

10、是违背伦理道德、大伤风化。干名犯义之所以要删除是因为“所谓干犯者实指祖父母等对于他人有犯而言，现在设立审判，并附设检察官，执掌提起公诉，如尊长对于他人有犯，除亲告罪以外，悉由检察起诉，本无待子孙卑幼干犯”2318，干名犯义是儒家亲亲相隐思想的体现，但是在修律后，刑事犯罪案件本就应由检察院提起公诉，也就不存在子孙卑幼告发而引起的处罚。第二是存留养亲。存留养亲是我国古代为解决被判死刑或流、徒刑犯人父母老疾无人侍养的问题而设置的一种法律制度5。在沈家本修律中改良了服刑方式，徒刑改为本溪习艺工作，那么就可以根据规定进行探视，如果符合假释的条件，则可以假释。留养亲也就没有存在的必要了。最后是“违犯教令”

11、这是争论最大的问题之一。沈家本明确说明“违犯教令出乎家庭，此全是教育上事。应别设感化院之类，以宏教育之方。此无关刑事，不必规定于刑律之中。 ”2317 而且这一点是否删除却意味着是否迈出了实现罪刑法定的第一步，如果仍然保留违犯教令那么其他的法律规定就如一纸空文，还是逃离不开礼教的束缚，而且 “钦定宪法大纲，臣民权利义务，6非按法律所定，不加以逮捕监禁处罚，是人民之应处罚与否，以法律之有明文为断。 ”2320 保留违犯教令将违背宪法的宗旨，也不符合整个修律的基本精神。 三、局限性 沈家本仍然不能逃脱传统封建观念的束缚，或者说根本修律的宗旨即参酌西法变革旧律是注定的，他所处的位置就意味着他不能完全

12、按照自己的理想去修律，正如马作武先生所说“作为中国法律现代化之父的沈家本曾因缘际会地肩负起了终结中华法系的历史使命，但面对开拓中国法律现代化之路这一高深的课题，捉襟见肘的知识背景决定了他不可胜任领导者的角色。 ”6通过与礼教派的辩驳中可以看出，他对自己观点的解释也是依托于儒家的传统思想，在对加入妻殴夫夫殴妻这一条的辩论中沈家本认为， “其殴伤及殴死者，即照伤害人身体条。夫从轻比，妻从重比，与凡人稍示区别，似不致大乖乎礼教。 ”2316 另外在对亲属相奸的立法问题上，虽然没有单独列此罪名，但是在其处罚上处以三等有期徒刑也众于其他奸罪。所以沈家本还是没能完全接受希望法制人权、平等的观念，也必然导致

13、其立法的局限性。 四、结语 沈家本在中国最为动乱的年代为中国的法治进程迈出了重要的一步，虽然他的许多观点没能跨越时代的束缚，但是对他所处的时代背景和所处的地位来说，他能够在礼教派和封建统治者的束缚中积极向西方学习，以中国的刑法发展为基础，认识到中国法律的诸多不足之处，并以传统的为广大中国人所接受的儒家观点为理论基础进行改革，他在新释法7规大全序中说的一句话最能代表其观点，对当代法律建设也有借鉴意义“以研究西人之学，弃其糟粕而撷其英华，举全国之精神，胥贯注于法律之内，故国势日张非偶然也。 ” 参考文献： 1李贵连，著.近代中国法制与法学M.北京：北京大学出版社，2002：304. 2沈家本，著.

14、历代刑法考M.北京：中华书局出版社，1985. 3曾宪义，马小红.“中国传统法的结构与基本概念辨正兼论古代礼与法的关系”J.中国社会科学，2003， （5）：13. 4王婧.论干名犯义制度在传统社会治理中的作用兼与秦律亲属相告规定的比较J.河北法学，2011，4（4）：78. 5吴建.清代的犯罪存留养亲J.法学研究，2001， （5）：126. 6马作武.沈家本的局限与法律现代化的误区J.法学家，1999， （4）：42. 7徐岱.中国刑法近代化论纲M.北京：人民法院出版社，2003. 8李贵连，著.近代中国法制与法学M.北京：北京大学出版社，2002. 9杨惠.沈家本修律与传统法律思想的改易J.天津政法管理干部学院学报，2004， （1）. 10洪伟.礼法之争中的沈家本法理思想J.黄山学院学报，2005，10（5）.