浅议破产管理人制度.doc

1、1浅议破产管理人制度摘 要破产管理人制度是我国现行企业破产法建立的一项新制度，相对于旧破产法中规定的破产清算制度，破产管理人制度更加规范、科学。新制度的引入实施具有重大意义，但同时也存在着诸多不足之处，突出表现在破产管理人缺乏监管、破产管理人指定方式有弊病、管理制度中法院权力过大、管理人准入条件不确定性的缺陷。结合司法实践中的一些问题，应借鉴国外的破产管理人监督机制、设置债权人救济程序、增设临时管理人制度、建立破产管理人的市场准入资格制度这四个方面来完善此制度，这样才能真正发挥破产法对社会主义市场经济的保障和促进作用。 关键词企业破产法；破产管理人；缺陷；完善 一、破产管理人制度的概括 破产财

2、产的管理和处分是整个破产程序得以顺利进行的关键，而这项工作涉及各方利益，需要由专门的机构或人员来完成。随着破产案件数量的激增和破产案件的日益复杂化，作为一个职业群体的管理人应运而生，这是管理人制度出现的直接动因。 企业宣告破产后，债务人变为破产人，其权利能力与行为能力均受到严格限制：破产人对其财产不再享有管理权和处分权，破产人的财产由此变成破产财产。对破产财产的管理、清算以及公平分配给每个债权人是进行破产程序的基本目的，这些工作如果交由破产债务人进行，囿2于人的自私本性，难免会影响债务清偿的公平性和效率性；各个债权人都希望自己的债权得到最大限度的实现，尤其是在债务人破产的情况下，债权人利益冲突

3、更为明显，倘由他们负责清算工作，则更容易导致清偿不公。因此，债权人会议作为临时性组织，不宜也无法对破产财产进行具体管理、清算行为；人民法院作为国家的审判机关，虽然其具有中立而公正的法律地位，但考虑到其在性质上属于国家公权力，具有强大的渗透性和腐蚀性，而破产财产的具体管理、清算、变价、分配等工作均为私法范围内的事务，因此由法院承担一方面与其行使公权力的地位不相符合，另一方面，在具体破产清算工作中，法律事务和非法律事务均掺杂其中，远非法院的人力、物力所能胜任。为保障破产程序的正常进行，必须有一个可以对破产财产进行具体管理、清算行为的主体管理人。这是管理人制度出现的根本动因。1 二、对我国现行立法中

4、管理人制度的完善 （一）借鉴国外的破产管理人监督机制 破产管理人在破产程序中发挥着极其重要作用，其在破产程序中处于中心位置，担负着管理破产财产等重要职责，其工作职责履行状况，不仅关系破产债权人和利害关系人的利益，关系到破产目的的最终实现，而且直接影响人民法院审判工作的顺利开展。因此，各国破产法都非常重视破产管理人监督机制的建立和完善。综观各国破产立法，对管理人的监督大致有五种机制，即自身监督、法院监督、债权人会议监督、独立监督人监督、责任监督。 第一，自身监督。所谓破产管理人自身的监督，是指破产法设定的3善良管理人的注意义务。如果破产管理人未尽善良管理人之注意，而致破产财产遭受损失的，或者不尽

5、应尽之注意义务而侵害破产人、债权人或其他利害关系人的合法权益时，应承担相应的损害赔偿责任。这是大陆法系国家普遍采用的方法。例如，德国破产法第 60 条第 1 款规定：“破产管理人因其过失违反本法规定义务时得向所有相关参与方承担损害赔偿责任。他负有一个普通诚信破产管理人所应承担的勤勉责任。 ”日本破产法第 164 条规定：“一、破产管理人应以善良管理人的注意，执行其职务；二、破产管理人怠为前款注意义务时，该破产管理人对利害关系人负连带损害赔偿责任。 ”善良管理人的注意义务，指民法中所指的善管注意义务，它是确定行为人主观过错之有无的较高标准。善良管理人的注意，指行为人在进行交易时应当具有的注意，用

6、来评价具有相当知识或者经验的人，在为具体行为时的注意程度，并以此作为衡量其有无过失的标准。破产管理人在对破产债权的调查确认、对破产财产的管理处分时，其注意程度与一般常人相比显然要高。若破产管理人欠缺善良管理人之注意，为轻过失；若欠缺一般常人的注意，则为重大过失。无论哪种过失，造成损害的，破产管理人都应当对利害关系人负损害赔偿责任。2 第二，法院监督。法院监督是核心，各国破产法均赋予其全面的控制权和否决权。如德国破产法第 58 条第 1 款也规定：“破产管理人受破产法院监管。法院得随时要求其提供相关说明或案情及管理情况报告。 ”日本破产法第 161 条就明确规定：“破产管理人属法院监督。”英国破

7、产法更明确地指出，法院对破产管理人具有全面控制的职4权，并可对破产管理人作出的任何决定，予以确认、否决或者修改。 第三，债权人会议监督。通常其对破产管理人的监督只有通过法院才能真正起到监督作用。在大陆法系国，债权人会议对破产管理人的监督权非常有限，主要途径是形成决议，向法院提出申请，要求撤换破产管理人。如德国破产法第 59 条第 1 款规定：“破产法院得因重大事由解除破产管理人的职务。解职可依职权或依管理人、债权人委员会或者债权人会议的申请为之。法院裁判前应听证管理人。 ”在英美法系，债权人会议对破产管理人有着广泛、有效的监督权。如英国破产法中，破产管理人必须完全服从债权人会议或其常设机构检查

8、委员会的“全面控制” ，必须按照其具体指示履行义务。 第四，专门的监督人监督。虽然各国破产法都设置有债权人会议作为所有债权人的共同意思机关，并对破产程序的重大问题进行决议，但由于债权人会议是由所有债权人共同组成的，人数众多，要充分实行集体共同监督实际上存在着困难。同时，债权人会议又是非常设机构，不可能对破产程序中出现的问题进行及时有效的监督。特别是在债权人会议闭会期间，仅仅由法院监督破产管理人的活动，难以保护债权人团体利益。因此，为兼顾实际需要，在债权人会议之外，又设立了监督人制度。这种机构在各国立法中的名称不尽相同；美国、新西兰、澳大利亚破产法称之为“检查委员会” ；意大利、法国、德国破产法

9、称之为“债权人委员会” ；日本、韩国破产法称之为“监察委员” 。 第五，法律责任的监督。即为破产管理人执行职务设定了财产担保制度和相应的法律责任。财产担保制度一般适用于破产管理人的选任时，要求其提供适5当的财产作为责任担保。例如，英国破产法规定，破产从业人员必须提供执行职务的保证金。破产从业人员须先提供 25 万英镑的总担保，以后还可以追加担保，但追加的金额不得超过 500 万英镑。这一制度对保证破产管理人以善良管理人的注意执行职务起到了积极的作用。法律责任分为民事责任、行政责任和刑事责任。民事责任是指破产管理人因故意或者过失造成利害关系人损失后，应负责赔偿。 （二）设置债权人救济程序 著名的

10、诺贝尔经济学奖获得者弗里德曼提出过花钱办事的四种模式：1.花自己的钱给自己办事，既讲节约又讲效果，如上街买菜经常要讨价还价。2.花自己的钱给别人办事，只讲节约不讲效果，如到医院看病人购买礼物。3.花别人的钱给自己办事，只讲效果不讲节约，如公费医疗。4.花别人的钱给别人办事，不讲节约也不讲效果，如国有企业采购原材料。从这四种模式中可以看出，花自己的钱给自己办事是最有效率且成本最低的。作为破产案件的直接利害关系人，债权人才真正有动力去分析和决定在破产案件中由谁担任管理人和支付多少报酬为最适当和可以接受的。即使保留了人民法院对管理人选任和确定报酬的权利，也应该对此权利给予相应的制约。也就是说不应该仅

11、仅停留在“债权人会议可以对法院的决定提出异议”的层面上。可以借鉴德国，给予债权人相应的救济程序，当债权人对管理人的选任和报酬确定等事项存在异议，并与管辖法院无法达成一致意见时，可以向上级法院提起上诉，由上级法院对此问题进行裁定。 （三）增设临时管理人制度 6改变法院在管理人制度中权力过大的现状需要我们对现行法律进行一些调整，首先要扩大债权人在管理人选任中的作用，优先任命债权人会议通过的管理人，而在此之前可以由法院先行任命临时管理人。所谓临时管理人，是指法院受理破产申请后和未进行破产宣告前，由法院指定的对破产财产进行管理、清点、处分的人。新企业破产法第 13 条规定的“人民法院裁定受理破产申请的

12、应当同时指定管理人”中的“管理人”应明确为临时管理人，由其全面接管破产企业，并以破产财产名义所有人的身份管理企业的财产和事务，对债务人财产进行清理、保管；另外，可以以破产管理人的身份工作，为和解与破产清算做准备。临时破产管理人的任职期限截止到人民法院宣告企业破产后破产管理人产生之时。 （四）建立破产管理人的市场准入资格制度 破产管理是一项十分复杂、实践性很强的综合性业务，融社会、经济、法律等问题于一体，不仅有大量的法律事务与非法律事务交织在一起，而且还面临重组、和解、破产清算等多重任务。鉴于我国新企业破产法首次建立破产管理人制度以及法治环境的欠缺，应当进行较为严格的管理，建立相应的破产管理人的

13、市场准入法律制度和资格管理法律制度。除了新企业破产法第 24 条规定的积极资格和消极资格之外，笔者提出以下建议：第一，仿照律师从事证券业法律服务工作的做法，允许有一定的过渡期。在过渡期内采用破产管理人的专门资质认证或考核办法，以提高破产管理人从业人员的专业素质，等条件成熟后将其并入统一的司法考试和注册会计师考试；第二，机构和个人担任破产管理7人的必须提供与破产案件相应数量的执行职务的保证金并参加职业责任保险，以确保破产管理人以善良管理人之注意执行职务，同时构对执业人员的管理，有相关法院建立年度考核备案制度；第三，可借鉴英国破产法，对不具备法律承认其资格而从业的人员，以构成犯罪论处。 综上所述，从破产清算组到破产管理人，我国的破产法律立法经历了一个从不完善到相对完善的过程。但是，破产管理人制度仍需要面对残酷的市场的考验，不断发展的社会仍旧会给破产管理人制度提出新的挑战。 参考文献 1杨会芳.新破产法中管理人制度的缺陷与完善J.河南工程学院学报，2009-3 第 24 卷第 1 期. 2曹守晔.破产管理人监督K.民商法律网，2006-12-15. 作者简介董坤，广东盈达律师所实习律师，法学硕士；李旺东，广东盈达律师所主任律师。