文职人员职责履行犯罪适用军人违反职业罪研究.doc

1、1文职人员职责履行犯罪适用军人违反职业罪研究摘 要文职人员作为我军重要的组成部分，与现役军人履行同类岗位相应职责，但其在职责履行过程中的犯罪是否适用军人违反职责罪却没有明确规定。法律上的模糊性缩小了军事刑法的调整空间，既无法保证文职人员职责的正确履行，又造成了司法实践中出现真空地带，难以切实有效保护军事利益。解决这一问题的最佳途径就是对相关法律进行立法完善，将文职人员职责履行中的犯罪适用军人违反职责罪。 关键词文职人员；职责履行；军人违反职责罪 2005 年 6 月，国务院、中央军委颁布了中国人民解放军文职人员条例 （以下简称文职人员条例 ） ，标志着我军正式建立了文职人员制度。建立和实行文职

2、人员制度，有效促进了军队人才制度的发展与完善。同时，文职人员在职责履行过程中犯罪是否适用军人违反职责罪无疑是这一制度给军事刑法领域带来的新课题。因而，本文拟从这一问题入手，着重探讨文职人员在职责履行中的犯罪适用军人违反职业罪的问题，以便使文职人员制度更好地为部队发展建设服务。 一、文职人员角色定位 文职人员条例施行以来，我军已初步建立了文职人员制度，文职人员为我军发展建设贡献着自身力量。但为明确文职人员在职责履行过程中的刑事责任问题，有必要对其角色进行重新定位。 文职人员条例第 2 条规定：“本条例所称文职人员，是指按照2规定的编制聘用到军队工作，履行现役军官（文职干部）同类岗位相应职责的非现

3、役人员。 ”同时，该条例第 6 条、第 7 条又分别规定了文职人员的权利义务，其中第 7 条明确规定：“文职人员应当履行下列义务：（一）忠于祖国，忠于中国共产党，努力为军队建设服务；（二）遵守宪法、法律、法规和军队的有关规章制度；（三）服从命令，听从指挥，遵守纪律，保守秘密；（四）履行聘用合同，根据军队需要参加作战、军事演习、军事训练和处置突发事件。 ”可见，文职人员虽属于非现役人员，但却履行现役军官（文职干部）同类岗位相应职责，其国防义务与现役军官（文职干部）一样，均已进入实际履行状态，二者并无实质差别。 通过上述规定和文职人员条例其他相关规定的考证可以看出，文职人员虽然不属于现役人员，但其

4、身份已经具有了不同于普通公民的特殊性，因而有其自身特有的性质：第一，文职人员没有军籍，属于非现役人员；第二，文职人员实行聘任合同制，人事档案有关事项由地方人才中介代理机构代理；第三，文职人员在军队统一编制的岗位工作，是军队战斗力构成要素的重要组成部分；第四，文职人员与现役军官（文职干部）履行同类岗位及相应职责，其奖励和处分参照中国人民解放军纪律条令的有关规定执行；第五，文职人员在合同期内要履行相应义务，并根据军队需要参加作战、军事演习、军事训练和处置突发事件；第六，文职人员的休假、探亲办法，参照现役军官的有关规定执行，文职人员因执行上述任务和军事勤务伤亡的抚恤，参照军人抚恤优待条例的有关规定办

5、理。 3二、现行法律关于文职人员职责履行犯罪适用军人违反职业罪的有关规定及存在问题 （一）现行法律的有关规定 关于文职人员职责履行犯罪是否适用军人违反职责罪， 文职人员条例和刑法均没有明确规定，与之相关，并唯一可以引用的是刑法第 450 条的规定。 刑法第 450 条规定：“本章适用于中国人民解放军的现役军官、文职干部、士兵及均有军籍的学员和中国人民武装警察部队的现役警官、文职干部、士兵及具有军籍的学员以及执行军事任务的预备役人员和其他人员。 ” 根据上述规定，军人违反职责罪的犯罪主体包括现役军人以及执行军事任务的预备役人员和其他人员两类。但执行军事任务的其他人员中是否包括文职人员，法律并没有

6、明确规定，理论界也存在争议。根据刑法第 450 条的规定和其他相关法律，笔者认为，所谓其他人员是指在军队编制序列内的机关、部队、院校、医院、基地、仓库等单位工作的，没有军籍的正式职员或工人、聘用制非现役文职人员、临时征用或者受委托执行军事任务的地方人员等。1因而，执行军事任务的其他人员中应当是包括文职人员的，但仅限于执行军事任务的文职人员值得商榷。 （二）存在问题 通过对上述有关法律规定的分析，笔者认为，目前，我国法律关于文职人员职责履行过程中犯罪适用军职罪主要存在以下几个问题： 1.文职人员职责履行过程中的刑事责任没有明确规定 4文职人员条例作为调整文职人员的专门法规，只规定了文职人员与军队

7、之间的合同关系，并未规定构成犯罪的，依法追究其刑事责任；刑法第 450 条的规定亦不明确，是否包含文职人员只能依靠解读其他相关法律。因而，文职人员在合同期内不履行或不正确履行职责，违反合同规定，只能依照相关法律按照违约条款处理，不能因违约行为直接产生刑事责任，无需像现役军人那样，承担因违反职责而引起的军人违反职责罪的刑事责任。2 2.刑法规定有失偏颇 通过解读其他相关法律， 刑法第 450 条规定的执行军事任务的其他人员中是包括文职人员的，但只限于执行军事任务的文职人员。依据此规定，在非执行军事任务中，文职人员违反职责给军事利益造成重大损害的行为只能通过普通刑法进行惩处，这种规定难免有失偏颇。

8、笔者认为，造成这种情况的原因，主要是因为刑法修订时，我军还未建立文职人员制度；文职人员条例施行以来，在实践中少有发生此类案件，因而在此后的刑法修正案中并未将文职人员全面纳入军事刑法的管辖范围中，但不能因此而缩小军事刑法的调整空间。 3.司法实践中存在真空地带 刑法规定了两类军事犯罪，即危害国防利益罪和军人违反职责罪，前者主要调整普通公民在履行国防义务中的刑事关系，后者主要调整现役军人及执行军事任务的预备役人员和其他人员（包括文职人员） 。如果在非执行军事任务中，文职人员严重违反职责给军事利益带来重大损害（如实施擅离、玩忽军事职守情节严重的行为） ，危害国防利益罪无5此罪名，军人违反职责罪因主体

9、不符合法律规定而无法适用，从而造成对此类情况的处罚无法可依，导致法律真空地带的出现。 三、文职人员职责履行中犯罪适用军人违反职责罪的依据 通过上述分析，笔者认为，将在合同期内的文职人员全面纳入军人违反职责罪的管辖范围内理论上有依据，实践中可行，理由如下： 首先，符合文职人员的性质要求。文职人员虽不属于现役军人，但却是我军力量构成的有机组成部分，其与现役军官（文职干部）履行同类岗位及相应职责；同时，文职人员的奖励和处分、探亲和休假、执行军事勤务伤亡抚恤均参照现役军人有关规定办理，表明文职人员在职责履行过程中与现役军人一样，承担军事职责，直接履行国防义务。因而，将文职人员职责履行过程中犯罪适用军人

10、违反职责罪符合文职人员性质要求。 其次，符合刑法发展趋势。在刑法向谦抑性、轻缓化发展趋势下，将合同期内的文职人员全面纳入到军人违反职责罪的犯罪主体中，并未违背刑法发展趋势，而是使军事刑法更好地适应军事司法实践需要。针对我军人员构成的变化，对军事刑法内容进行调整也是法律发展的必要之举。而将合同期内文职人员全面纳入军人违反职责罪的管辖范围，并未增加其刑事责任，而是对其履行职责和国防义务的一种鞭策。因而，将文职人员职责履行过程中犯罪适用军人违反职责罪符合刑法发展趋势。再次，外军已有实践经验。从目前国外军事刑法来看，许多国家也都将文职人员纳入到军事刑法的管辖范围。美国的统一军事司法法典6在对人的管辖上

11、，就明确规定了在武装力量中服务的非军事人员也受军事司法管辖。3英国军事法也规定，在国外跟随军队一起行动的公民，包括士兵家属和为军队提供服务的人员，若犯有危害良好军事秩序罪行的，应当受军法审判。4虽然我军与外军国情军情不同，但外军的成功经验无疑可以为我军施行类似的将文职人员在职责履行过程中的犯罪适用军人违反职责罪提供借鉴作用。 最后，符合部队发展需要。 文职人员条例颁布以来，文职人员制度不断完善，文职岗位逐渐增多，在借鉴外军成功经验的基础上，文职人员取代文职干部已成为部队发展的一种趋势。在这一趋势背景下，将合同期内的文职人员纳入军人违反职责罪管辖范围内，以刑事手段约束文职人员，防止违反职责行为的

12、发生，保障文职人员正确履行职责，已成为部队发展的必要之举。因此，对军事刑法内容进行调整，将文职人员职责履行过程的犯罪适用军人违反职责罪符合部队发展需要。 四、立法完善 综合上述分析，笔者认为，根据我国目前立法现状，将文职人员职责履行过程中的犯罪适用军人违反职责罪，完善路径包括：一是修改文职人员条例 ，将第 27 条第一款修改为“聘用单位和上级机关对作出突出贡献的文职人员，应当给予奖励；对违反军队纪律的文职人员，应当给予批评教育，并视情节轻重给予纪律处分；构成犯罪的，依法追究其刑事责任” 。二是修改现行刑法 ，将第 450 条修改为“本章适用于中国人民解放军的现役军官、文职干部、士兵及均有军籍的学员和中国人民武装警察部队的现役警官、文职干部、士兵及具有军籍的学员以7及文职人员、执行军事任务的预备役人员和其他人员” 。 参考文献 1钱寿根，王继.军事刑法学M.北京：国防大学出版社，2007. 2蔺春来.文职人员职责履行中的刑事责任J.西安政治学院学报，2007，20（05）63-65. 3于恩志，尹争艳.评美国统一军事司法法典的司法原则J.西安政治学院学报，2002， （05）68-72. 4田友方.两大法系惩戒性军事法概要J.当代法学，2006， （03）. 作者简介赵龙城（1989） ，男，河北沧州人，中国人民武装警察部队学院军事法学专业硕士研究生。