试议“强买强卖”现象的解决之道.doc

1、1试议“强买强卖”现象的解决之道摘 要强买强卖现象历来都有，这一问题有很多原因，有卖方的蛮横狡猾，有买方的忍气吞声，有市场管理的不完善等等，如何解决这一现象，是一个值得我们研究的问题。 关键词强买强卖；合同法的基本原则；行政管理；行政处罚 2012 年 12 月 3 日湖南岳阳市发生了“天价切糕索赔 16 万元”事件，一时间切糕成了大家争先讨论的问题。 切糕是玛仁糖的俗称，是一种新疆南疆维吾尔族人民采用传统特色工艺，选用核桃仁、玉米饴、葡萄干、葡萄汁、芝麻、玫瑰花、巴丹杏、枣等原料熬制而成的民族特色食品。新疆的切糕几乎卖遍全国，方式是一辆三轮车拉上一车切糕走街串巷的卖。 一、从切糕事件看合同法

2、的基本原则 切糕的买与卖就是一个民间最常见的买卖合同。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。买卖合同既可以是书面形式也可以是口头形式，而现实生活中诸如切糕这样的买卖合同则多为口头形式。合同法的基本原则主要有平等原则，自愿原则，公平原则，诚实信用原则，合法原则，公序良俗原则。而切糕事件所反映出来的强买强卖现象，笔者认为违反了合同法的平等、自愿、公平、诚实信用等原则。 二、从民法角度谈切糕事件的解决之道 2类似于切糕事件这样的强买强卖行为不管是从合同的缔结、内容上来看，都违反了合同法的基本原则。那么，就可以说这一合同是订立在显失公平、欺诈、胁迫的基础上的，根据合同法第五

3、十四条的规定，这些情况下的合同是可撤销、可变更合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销。但很遗憾的是受切糕党强买强卖的人很多，迄今为止却没有人将这一案件告上法庭，这里面又包含了种种原因，既有标的物金钱价值不多，还不如诉讼费等的费用的原因，也有我国历来非讼思想的影响以及人们多一事不如少一事的心态等等，导致了天价切糕事件发生后，网友们议论、讽刺、吐槽的一大堆，但是对于这一现象的解决并无太大用处。要彻底解决这样的强买强卖事件使人们真正用自己的自由意志从事民事交易也不止是民法的事情，它涉及多个部门法互相的结合，笔者除了从民法的合同法的基本原则讨论天价切糕等强买强卖现象外，对于如何更好地解决

4、这一问题，以下从行政法及刑法角度进行分析。 三、从行政法的角度谈切糕事件的解决办法 从上述分析可知，对于天价切糕这类标的额小的强买强卖事件，民法的调整效果不大，因此要解决这一现象，只能从行政管理和行政处罚方面来入手了。通过行政管理防患于未然，整顿市场秩序，减少或规范这样的流动商贩，从根源上解决问题。而用行政处罚进行事后规制，对于发现类似的强买强卖事件一经查证属实就给予行政处罚。下面就从这两方面进行具体分析。 （一）从行政管理方面进行事前预防 3切糕商贩大多是用一辆三轮车或手推车装上一车切糕走街串巷的卖，又由于他们有时进行强买强卖，没有回头客，故无法在同一个地方长期做买卖，这就决定了其流动性非常

5、大，属于流动摊贩。而流动摊贩我们都很熟悉，近年来关于流动摊贩与城管们的角逐在新闻上随处可见，虽然舆论多是同情处于弱势地位的小商贩斥责动手伤人的城管，但不可否认的是，流动商贩确实给城市建设和管理带来了诸多弊端，例如一些切糕商贩强买强卖。但是想要彻底杜绝流动摊贩的现象却是不可能的，流动摊贩在我国有上千年的历史，从古至今一直存在就证明它的存在有合理性。既然无法彻底消除，那么就只能想办法规范，使其在合理的范围内存在，而且尽量将不利的一面减低。 所谓流动摊贩是指那些没有固定的经营场所和营业时间，没有营业执照，从事小规模商品销售和服务的个体经营者。1随着我国的城市化进程不断加快，大量劳动力涌入城市，导致劳

6、动力过剩，于是那些没有技术、资金、社会关系年龄又偏大、文化程度又低的人群就被排挤出了就业大军，为了生存他们只能选择在街道上贩卖小商品来养家糊口。这些小商贩为了减低成本，增加收入，大多不愿意在规定的市场内卖东西，而选择了在街道上流动贩卖，这就给各大城市的发展、管理带来了困扰。一方面，流动摊贩在现有法律制度下属于违法行为，是城市管理与发展所要清理的；但另一方面，又方便了市民，使得市民们随时随地都可以买到吃的、玩的，这也是流动商贩屡禁不止的主要原因。 关于治理流动摊贩的问题，历年来很多学者都探讨过，形成了各种各样的建议，在此，笔者在借鉴前人的探索的前提下提一些自己的看法。41.规范管理形式，在固定的

7、街道允许存在流动摊贩。既然完全禁止是不可能的，那么可以退而求其次，在一些繁华、以往存在流动摊贩较多的街道，允许存在流动摊贩，在街道内设置监督点，对于该街道内的流动摊贩的商品的质量、贩卖等进行监督，鼓励民众举报不合格食品、强买强卖的行为等，一经查获即进行行政处罚，屡教不改的逐出该街道，记入黑名单，不许其再贩卖该种商品。 2.设立流动摊贩登记制度，尽量将城市中的流动摊贩都纳入登记簿，以便管理。以往的登记制度主要是到工商管理局进行登记，其登记程序、登记资格等要求较严，对小商贩来说是不小的压力，也就导致了许多人不登记就售卖商品，即所谓的“黑户” ，这样就不利于对小商贩的管理和规制。所以有学者基于这样的

8、现状，提出了针对小本买卖的摊贩设立登记制度代替行政许可制度，放宽登记的资格要求，将登记的部门设在社区，在规定开放的街道所在的社区进行登记。同时对登记的小商贩进行分类，如食品类，修鞋类等，以便于管理。其次，对于登记的事项应适当简化。登记只收取工本费，并且只须登记流动摊贩的业主姓名、住所和经营事项。这主要是为了确定能找到业主，在出现了质量问题或其他重大事故的时候不至于找不着人。 3.建立社区保障体系，加大对弱势贫困人群的社会保障力度。流动摊贩多为没文化、没技术的老、弱等外来打工人员和城镇贫困人群。社区管理的内容是社区的各项公共事务和公益事业，对流动摊贩的社区保障也包括在其范围内。在社区内能够建立起

9、配套的公共服务机构，对包5括流动摊贩在内的所有就业困难群体进行帮扶，通过落实多项就业扶持政策，提供就业岗位信息，组织技能培训等有针对性的就业服务和公益性岗位援助。2通过这些保障措施来提高流动摊贩的个人能力，服务意识，法律意识，以求保障流动摊贩的服务质量和安全，提高其经营素质。并且鼓励有能力的流动摊贩向其他行业发展，以此来解决自身困境。 对于治理那些强买强卖的摊贩来说，通过以上方式可以得到一定的控制，尤其是设立社区登记管理，并设置街道监督点，鼓励民众对强买强卖的违法事件进行举报，减低强买强卖事件的发生，保障消费者的利益。 （二）从行政处罚方面进行规制 行政处罚是指行政机关以及法律授权的组织对违反

10、行政法律规范的相对人依法实行制裁的具体行政行为。3对于强买强卖流动摊贩除了在管理上进行事前预防，还须对违反管理制度和法律的后果进行处罚，才能起到规制的作用。也就是说，行政管理与行政处罚要互相补充，共同规范流动摊贩的经营行为，才能真正解决这些问题。这里笔者主要谈谈如何合理的使用法定范围内的行政处罚来规制强买强卖行为。行政处罚中有一项重要的原则即处罚法定原则。处罚法定原则要求行政行政处罚必须依法进行，即有法定的依据，严格符合法定的要求。4我国行政处罚法第八条规定了行政处罚的种类，由轻到重依次为：警告，罚款，没收违法所得、没收非法财物，责令停产停业，暂扣或吊销许可证、暂扣或吊销执照，行政拘留，其他行

11、政处罚。对于强买强卖行为，应当鼓励民众踊跃举报，对于情节轻微的给予警告或罚款，而对于情节严重的则需没收违法所得或者责令该流动摊贩停止贩卖商品。情节特别严重的，6如一些不良摊贩在买方发觉被欺骗后不买切糕而以武力威胁其购买甚至发生殴打事件的，就触犯了治安处罚法，要给予行政拘留及罚款，更甚者会触犯刑法，构成强迫交易罪或者故意伤害罪。对于解决强买强卖行为，应当有一个完善的章程，什么情况下处于何种处罚，既要严格按照法律规定的程序走又要站在流动摊贩的角度，合理处罚，目的不仅仅是处罚，应当对其起到教育的作用，让他们从此合法经营，摒弃不正当的经营手段，这样才能从根本上解决问题。 四、结语 流动摊贩的存在由来已

12、久，而切糕的买卖也存在久远且遍布全国，我们无法为了杜绝“天价切糕”事件的发生而阻止生产及出售切糕，这是一部分人赖以生存的工作，也是民族特色小吃的传承，那么我们只能在管理制度上进行优化，在小摊贩们的思想上进行教育，在发生违法事件后进行规制，以此来营造一个合理、公平的经营环境，改变原本混乱的经营状态，结束城管和摊贩之间日益激化的对抗，化解社会矛盾和冲突，推动和谐社会和美丽中国的建设。 参考文献 1茹晓冬.浅议流动摊贩的治理.学理论J.2012， （17）：121. 2同1，第 122 页. 3李明刚.行政处罚的概念及特征.技术监督实用技术M.1996， （06）：17. 4黄德林，夏云娇.行政法与行政诉讼法M.武汉大学出版社.2007：259. 7作者简介熊佳（1987） ，女，云南马关人，兰州大学 2012 级宪政法学硕士研究生，研究方向：宪法与行政法；胡惠芳（1989）女，河北邯郸人，兰州大学 2012 级民商法学硕士研究生，研究方向：民商法。