变与常：近代法律制度建构的历史观照.doc

1、变与常：近代法律制度建构的历史观照摘 要 自清末至民国，通过全面学习移植西法，建构起一个与西方大陆法系相似的“六法体系” ，而另一方面，却是人们生活实践和司法实践中的传统依然，形成制度与实践相背离的吊诡状态。归根溯源，乃是社会变迁过程中“变”与“常”二者的张力结果。变与常，既是近代中国法律转型的社会现象和“辨证规则” ，也是其中存在的问题，更是近代中国法律制度建构的历史观照。 关键词 变与常 近代中国 法律制度 历史观照 基金项目：本文系作者主持的教育部人文社会科学研究青年项目“从公议到公断：清末民初的商事公断制度研究” （11YJC820168）及江苏省高校哲学社会科学研究基金项目“清末民初

2、的商事公断制度：建构与解读” （2011SJB820013）的阶段成果。 作者简介：张松，法学博士，南京信息工程大学公共管理学院教师，研究方向：近代中国法律史。 中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）08-014-02 关于“变与常” ，无论古今中外，都有着莫名的热衷，但却聚讼纷纭，未有定论。如古希腊哲人赫拉克利特即说过“一切皆流，一切皆变” ，孔子有“逝者如斯夫，不舍昼夜”之叹，老子却有“不知常，妄作凶” 、“知常曰明”之论。除却哲学与文化，其他学科也有变与常之分，如数学上的“常数”与“变数” 。可见，变与常是无所不在，无时不存，互相纠葛在一起。 传统中

3、国，伦理等级分明，社会秩序井然，多数时期呈现出稳定和谐的局面，因此在古代中国， “和 、 均 、 安才是常道，冲突与矛盾则属变道。 ”但历史车轮行驶至近代，西方的强势入侵，迫使中国不得不融入世界发展的大洪流，从传统的“千年不变”突转为“十年一变” ，中西文化冲突成为时代的突出内容， “这是一个变的时代：从社会到个人，从制度到思想，都在剧烈地变动着。 ”正是由于社会形势的日新月异，一个多世纪来的史学界和法学界大都侧重于近代中国社会趋变的一面，褒之扬之，即使间或有论述不变的一面，也是基于批判的立场，贬之抑之。无疑，这一研究取向既与近代中国的历史表象相契合，也与近代中国的社会变迁大势相一致，但却有意

4、或无意中引导人们认为“变”是近代中国社会的唯一面相，从而对近代以来中国的认识陷入一种单一的平面景象之中，忽视了一直隐藏于社会实践中不变（即常）的一面。 在强势的西方文明面前，中国本土文化与中国意识处于弱化和简化的状态，失却了以往包容万象、吸纳异域文明为己用的雍容气度；而自上至下、急功近利的富国强民意愿更是生硬地将一个截然不同的异质社会和文明插入进来，一个西方模式的“新社会”已初步成型。然而中国社会和文化发展的连续性并未因此而被截断，传统文化精神仍牢牢地扎根于日常生活实践之中。从康有为、梁启超等主张的“大变法” ，到沈家本的制订新律，再到清末新政、共和民国的建立，以及南京国民党政府时期的“六法全

5、书”体系，无不是以“变”即学习西方、移植西法为主导，从而形成一个双重结构模式的社会。即一种西方的法律体系和司法模式已在明面上建立，而人们的法律意识、法律的实际运作方式仍深受传统法律文化精神影响，从制度到实践，整个法律的运行环境仍深受传统制约，形成一个“制度与实践相悖离”的吊诡状态。 以商事法律制度建设为例，无论是商事裁判机构，如大理院、商事公断处等的构建，还是一系列商事法规，如商法总则、商事程序法、商事单行法等的草拟与出台，其中无不饱含着浓郁的传统法文化元素。大理院乃是由传统的中央司法机构大理寺改制而来，商事公断处则建基于以往的行会及其行议机制，而固有的商事习惯如合伙、担保、借贷、居间等，均可

6、以在有关商事法规中发现端倪。一言以蔽之，在近代中国商事法律制度建构的历史进程中，虽然“变”道占居主导地位，但“常”道仍或显或隐地对其不断产生影响。这种现象不仅仅见之于商事法律制度建设，也同样见之于其他部门法制建设。从某种角度来说，近代中国的法律制度建构是仿效西方移植而来一个庞大的西方法框架，而在框架内却是中西杂糅，新旧混陈，且一直影响至今。譬如当前仍有所留存的传统风俗习惯，国人的一些习惯性思维等则是有力佐证。 制度建设如此，司法实践亦然。从官方司法机关到民间裁判机构，无不在司法实践中重视援用本土法律资源。以民初大理院为例，大理院通过颁布判决例和解释例的形式来弥补法律法规的匮乏，将本土民商事习惯

7、导入司法审判之中，与法律条文形成互补，从而使得近代民商事习惯与西方法律精神文明初步融合，构建起独具特色的商事裁判机制。官方如此，民间亦相若。民初的商事公断处在裁处商事纠纷时，所依据的仍以本土商事习惯为主，以东渐而来的西法为辅，甚至二者综合为用。这一情形，恰与官方行为相呼应，形成国家与社会的互动。正如苏力所言：“从制度变迁的角度看，国家制定法与民间法的相互沟通、理解以及在此基础上妥协和合作将是制度创新的一个重要的途径，并且必然是一种渐进式的制度创新。 ”而民间商事裁判机构商事公断处，虽然其存在与民族国家追求司法统一的目标及社会发展大势相悖，并因此受到政府的挤压和抵制，但鉴于当时中国的实际情况，其

8、存在却是有着历史必然性和合理性，这从当时商事公断处的理案效果就可以看出来。以致经过近一个世纪的发展，民间裁判在今天的中国仍有其生存空间。 清末民初，正是我国近代法律制度的草创时期。法律制度的不完善，为习惯法的存在和实施保留了一定的法律空间，一大批行之有效的商事习惯被引进法律条文、导入司法实践等，不仅弥补了法律法规的不足，而且增强了现行法律制度的可操作性。实践证明，商事习惯在司法实践中的广泛运用，商事法规对商事习惯的吸收，不仅丰富了商事司法裁判的法律渊源，推进了社会对法律本土资源的认识，而且为法律的继受提供了一个相对可行的途径，为以后制定更加完善的法律创造了条件。这无疑是“常道”对“变道”的具体

9、影响。 历史已经告诉我们，清末民初的法律继受，是一个多方面参与、全方位移植西法的过程，是国人在内外交迫的情境下做出的选择，因而在某种意义上来说， “是一种理性化的过程，意即科学化、知识化、专业化等的过程，并伴随着一个法律人阶层的递嬗代换、新的专业法律人取旧制度下的法律人而代之。 ”从 1904 年清政府颁布近代中国第一部商法商人通例开始，到 1928 年民国南京政府建立时止，晚清政府与民国北京政府拟订和颁行了多个商事法规，涉及社会生活的各个方面，囊括了商事主体法、商事行为法和程序法，基本上建构起一个比较完整的商法体系。而近代商事法律制度建设所取得的成绩，近代商事法律制度传统和现代并存、东西方法

10、律精神共生的特点，既有政府的功劳，也有社会的贡献。近代商法的变迁发展过程，表征了法律继受的长期性， “也许只有在中国人整体的法律生活（由活生生的法律到国法）找到一种与外来法律较少隔阂冲突的融合方式时，继受成功的可能性才会加大。 ”正如王伯琦先生的分析：“第一，从新法律的内容而言，这原本不是本土的产物，这与西洋新法产生的情形就大不相同。他们是所谓观俗立法的。新法的创制是受了自己社会情况的逼迫。我们的新法是舶来的，主要是受了国际环境的逼迫。另就法律的执行而言，问题更为严重。在我们的传统思想上，只有具体道德规范的实践体会，绝少抽象法律原则的逻辑推演。这是中西文化极显著的鸿沟。他们在历史上已经过数次严

11、格法的训练，我们自秦汉以来就从没见过。这是在中国当今法律上的二个基本问题，到今天，须要切切实实地检讨一番才是了。 ” 自 1840年以来，近代中国进入社会转型的“历史三峡”时期，法律制度的重构是其中重要内容。不可否认，仿效西方移植而来的法律制度有水土不服之嫌，而中华法系因此趋于解体也是不争之事实，法律文明的消亡与重生始终是相伴相随，未曾割离开来。德国法学家维亚克尔曾在其巨著近代私法史中批判了将近代德国法制建设诉诸继受带来的同化或抵抗的危机，认为这将会使研究者的眼光陷于偏颇，应用近代的发展趋势来解释，将可更明确、有创意地说明这些创新事物。他认为：近代德意志在继受罗马法的过程中，始终都有法条制度为

12、因应经济、社会与政治生活本身的进展被创造出，乃至继续演变，它们既不是“罗马的” ，也不是“（古）德意志的”法制，毋宁是新法制。那么，我们是否也可以换一个角度来审视近代中国的法律继受（或近代中国的法律生活） ，视其为中国法律的近代自然发展。虽然这种发展是在外力的诱发下而发生、发展的。 自晚清迄至民初，一个与已施行两千余年的传统法律制度迥异的新法律制度渐趋成型，而新的法律意识也随之悄然在国人心中养成。毋庸置疑，无论是法律制度，还是法律意识，在其建构养成的过程中受外力因素影响较大，带有明显的西法印痕，但如果进一步考察，我们就会发现，既无法将其与传统中华法文化相隔绝，也不能忽视其中所蕴含的中华法文化因

13、子。换言之，即近代中国的法律制度和法律意识乃是一个东西法文化共同构成的混合体，从某种角度而言，也是既有别于传统，也有异于西方的新事物。而这一新生事物的出现则是近代中国社会变迁过程中代表保守力量的“常道”和代表变革力量的“变道”共同作用的结果。当然，变道和常道并非固守不变或泾渭分明，而是互相纠结不清，且随着时代的发展，今日的变道将会成为明日的常道。 “变与常不是相对立、相排斥的，而毋宁是相反相成的。常中有变，变中有常，这才真的接近了真理的边缘。 ” 史家唐德刚先生认为， “一部中国近代史 ，实在是一部从中古东方式的社会型态，转向现代西方式的社会型态的中国近代社会转型史 ，也可叫做中国现代化运动史

14、 ”。近代中国的法律制度变革亦如此：它既是中国传统法律文明的近代转型，也是中国传统法律的现代化。但如何转型、如何现代化的问题却一直迁延至今，未有定论。从张之洞的“中体西用”论到新文化运动中的陈独秀等的“打倒孔家店” ，从陈序经、胡适的“全盘西化”到近年苏力的“本土资源论” ，我们与其认为其是中国学者面对西学的态度及认识上的变迁，不如说是对中国（包括法律）现代化路径的艰难抉择。 梁任公曾言：“变亦变，不变亦变。变而变者，变之权操诸己，可以保国、可以保种、可以保教。不变而变者，变之权让诸人。束缚之，驰骤之。呜呼！非吾之所敢言矣。 ”“变”和“不变” （即“常” ）既是近代以来中国人最为艰难的抉择，

15、同时又是近代中国社会的一种真实写照。一百多年来， “变”的形式和内容始终居于主流与主导地位，从而遮蔽了那些退隐幕后的相对“不变（常） ”的东西。 “变与不变是研究中国历史与解决中国问题的一把钥匙。用这把钥匙可以打开许多至今仍紧紧关闭着的门。 ”而前文王伯琦先生所言的两个问题，以及张之洞、陈独秀、胡适、苏力等数代人的歧异主张，其实都可以说是衍生于“变道”与“常道”的博弈，是各人对社会中变与常的认识态度的外在反映。变与常，既是近代中国法律转型的社会现象和“辨证规则” ，也是其中存在的问题，更是近代中国法律制度建构的历史观照。 参考文献： 1余英时.中国思想传统的现代诠释.江苏人民出版社.2003.

16、 2唐德刚.晚清七十年.岳麓书社.1999. 3余英时.文化评论与中国情怀（上）.广西师范大学出版社.2006. 4康有为.请饬各省改书院淫祠为学堂折；中国史学会、翦伯赞等编.戊戌变法（二）.上海人民出版社.1957. 5苏力.法治及其本土资源（修订版）.中国政法大学出版社.2004. 6林端.儒家伦理与法律文化社会学观点的探索.中国政法大学出版社.2002. 7王伯琦.近代法律思潮与中国固有文化.清华大学出版社.2005. 8德弗朗茨维亚克尔著.陈爱娥，黄建辉译.近代私法史（上）.上海三联书店.2006. 9梁启超.变法通义；饮冰室合集文集一.中华书局.1989. 10王文元.变与不变中国历史之宿命.书屋.2002（12）. 11张晋藩.“变”与“不变”：20 世纪上半期中国法律近代化转型的趋向问题.史学月刊.2004（7）.