刍议选择执行对象执行权的归属.doc

1、刍议选择执行对象执行权的归属摘 要 私权自由是一个备受关注的问题，应当得到公权的尊重和保障。民事执行具有行政权属性，强制执行中选择执行对象（被执行人）执行的权利应属公权范畴，在有两个或两个以上执行对象（被执行人）的情况下，申请执行人非处分实体私权强行要求法院放弃已列入执行的执行对象，违反私权利目的构成私权滥用，应予以限制。 关键词 执行权 私权自由 执行对象 作者简介：马瓒，江苏省靖江市人民法院。 中图分类号：D926.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）08-124-02 法院在执行申请执行人赵某与被执行人钱某、某公司为民间借贷案件过程中，因某公司负连带清偿责任，冻结

2、某公司银行账户，某公司因自身业务需要要求法院解冻遭拒，转而做申请人赵某工作，赵某遂以其作为申请执行人有权选择被执行对象为由提出要求法院解冻某公司银行账户只执行钱某。由于法院未予理涉，赵某提出书面异议。 一、问题提出：选择执行对象执行权的归属 执行程序中，选择执行对象（被执行人）执行的权利究竟由谁行使？我国民事诉讼法及相关司法解释对在执行程序中，选择执行对象执行权的归属并无明确规定，实践中存在三种不同的观点，第一种观点：有人认为民事诉讼法第十三条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。申请执行人基于法律文书赋予其个人权利向谁主张是私权，私权自由，权利人有权决定被执行对象；

3、第二种观点认为民事执行是实现私权的法律程序，某公司与钱某相对于赵某而言均为义务人，故赵某只要求执行钱某，其行为视为免除某公司的义务，应告知其如将来执行不能法律后果并记入笔录，再执行钱某；第三种观点认为民事执行权是准行政权，在强制执行程序中，法律赋予法院强制执行生效文书的权力是公权，执行对象选择应取决法院的判断，精细司法和效率是司法执行追求的目标，故在执行阶段，申请人无权选择执行对象。笔者认同第三种观点。最终法院以赵某在法院执行过程中非处分实体私权要求法院放弃已列入执行的执行对象，行使权利有违实现私权正当目的属权利滥用为由驳回赵某的申请。 二、私权自由应有限制 权利是指“权利者可以享受特定利益之

4、法律上之力” ，是法律关系主体在法律规定的范围内，为满足其特定利益而自主享有的权能和利益。权利与公法、私法相对应，可分为公权与私权。即基于维护国家、公共利益和秩序为目的公共团体及其责任人职务上的权利，为公权；以满足自有利益需求的个体权利，为私权。早在十八世纪法国伟大的启蒙思想家卢梭便提出天赋人权和社会契约论的思想，认为主权在民，公权是私权的转让，维护的是私权整体利益。依现代法理，公权是人们为保障和促进私权而设立的，是保障和促进私权的工具。因此，公权应尊重和保护私权，行使在最大程度上限制，其行使的原则是法无规定即禁止。私权是在最大范围享有行使，所以，私权的行使的原则是法不禁止即自由。然而，私权须

5、承受一定的社会义务和责任，这在立法上有所体现的。 私权自由终究还是限定在社会公共利益秩序（法律秩序）的框架内。诚如马克思所言， “私人利益本身已经是社会所决定的利益，而且只有在社会所创造的条件下并使用社会所提供的手段，才能达到。 ” 绝对的、无限制的自由不过是一种任性为之或主观妄想，在现实中是不存在的，更是对理性、正义和进步的否定，私权逾越了法律所保护的利益范围，损害秩序所维护的公益应当予以限制。 三、强制执行中私权的程序性中止 按照权利的阶段性内容不同，法律将权利分实体性权利和程序性权利。实体性权利是指“依法享有的具有直接的实际意义的权利，它可以直接表现为一定的物质利益或精神利益” ，而程序

6、性权利是指“在实现实体权利或为保障实体权利不受侵犯时所享有的权利” ，即私权的自我实现权利和请求公权救济权利。私权实体性权利的最大权能之一是当事人的处分权，即权利人既可以要求义务人履行义务，以实现自己的权利，也可以免除要求债务人履行义务，放弃自己的实体权利。私权程序性权利中获得公权力救济权利，是实现实体性私权利的重要保障。当纠纷产生时，当事人决定是否诉讼；案件有多个被告时，决定诉讼谁还是不诉讼谁；法律文书生效后，决定是申请执行还是不申请，这是法律赋予权利人的程序性权利。权利人依据生效法律文书申请强制执行，当法院受理时，为法律安定、效率和正义价值目标，私权行使受到诸如时效制度、除斥期间制度存续期

7、间和裁判期间的规则限制 ，除私权的实体权利仍依法享有外，私权程序性权利因请求公权救济进入司法公权领域而中止，当事人的权利即为民事诉讼法律所规定的权利、义务所规范。审理阶段，法院经过开庭审理作出判决，系公权力（司法权）对私权利实体的确认；在执行阶段，法院依据生效法律文书对被执行人强制执行，其为公权（司法程序）保障私权实体权利的实现。由此可见，虽然民事诉讼法规定司法程序（公权）的启动是可由程序性私权行为行使（诉讼、申请执行）所引发，其为私权请求公权力救济的程序性选择，体现公权力介入私权纠纷的中立性和被动性。一旦进入司法程序，私权自救应让渡于公权民事诉讼法律程序的救济，转化为公权主体法院法律义务的落

8、实，为诉讼法律规范引领，如仍强求私权自由必将扰乱司法秩序，不利于实体权利的实现。 四、执行权属性决定法院对执行对象有确定权 民事诉讼法第二百三十六条规定：发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。这在法律层面确定了民事执行程序的启动非私权唯一专属性。权利人申请执行的目的在于实现生效法律文书确认的实体私权利益，然而私权的最终实现受诸多条件因素的影响，为了在最大限度范围内保障法律确定的私权实现，法律赋予法院民事执行类行政权属性，注重执行效能，要求执行过程程序的合法、公开，精细司法，从尽快实现权利的角度，运用强制措施

9、，而非机械苛求某种固定的执行模式。作为维护社会秩序、保障合法私权、维护公平正义的最后一道屏障的法院，其执行权（公权力）的行使基础源于法律的授权和生效法律文书的确认，因为被执行人未能自觉履行生效法律文书确定的义务，基于法律所维护社会秩序（公共利益）的职责，法院有权根据案件的具体情况，基于司法效能的考量，在法律文书确定的框架内，精细司法，制定具体的执行方案，确定执行对象，强制被执行人一人或数人、全部或部分履行，符合合法、高效的原则。因此法院对执行对象选择权是司法行政权属的体现，属于公权的权力范畴。反之，若此时申请执行人仍保有执行中对执行对象的选择权，依据个体的好恶，任意选择，这无异使公权力沦为私权

10、实现个体利益工具而丧失法律权威。须知司法公权力服务于代表不特定多数私权利的公共利益，假定法律赋予私权在强制执行程序中有权选择执行对象，必将使执法陷入随意和无序，浪费司法资源，降低司法公信力，终将损害公权力所保护代表不特定大多数私权的公共利益。 五、限制私权滥用 私权滥用是指权利人以有悖于私权本旨的方式行使私权，或超出社会一般容忍度，而害及他人或公众利益的私权行使行为。案例中第一种观点认为赵某有权选择放弃某公司执行，诚然赵某的选择抑或有其利益所在，然而所有权包含义务于其行使，必须顾及公共利益。 权利行使缺乏实现私权目的的正当性，不利于案件执行。第二种观点折中保留了申请执行人的选择权，其仍加大司法

11、资源损耗，迟延了法律所保护私法实体权利的实现，不符合民事执行的确定性、主动性、命令性、强制性等行政权属特征，有违司法执行的合法高效原则。民事诉讼法中确定的申请执行人权利、义务均为积极实现实体私权，防止法院怠于职权而设定，案中法院冻结某公司银行存款履职措施积极，而赵某的选择被执行人主张非法律所保护的实体私权处分，超越了法律所保护私权的利益范围，构成私权滥用，如此必将造成法院司法权威的丧失，动摇私权利人对公权的信任与信心。因此本案中法院驳回赵某在执行中更换执行对象的申请是符合法理的。现行法律规定的“民事诉讼应当诚实信用原则”用道德伦理来限制权利滥用，用语模糊。为保证公、私权力有序运行，笔者建议应在法律中明确禁止私权滥用原则，以确立理性的私权观念，在司法解释中对诉讼、执行阶段各方权利运行作出明确、具体规定，使得各方权力界限泾渭分明，以期让公权利不为私权行使越界所掣肘，更好的保障和实现合法私权。 注释： 郑玉波.民法总则.北京：中国政法大学出版社.2003.63. 德国的魏玛宪法第 153 条规定. 马克思、恩格斯全集第 46 卷（上）.北京：人民出版社.2003.102-103. 付小川.论权利限制.贵州警官职业学院学报.2011（6）. 英哈耶克著.邓正来译.自由秩序原理.三联书店.1997.