关于债法体系的思考.doc

1、关于债法体系的思考摘要：本文论述了几种债法体系结构模式的简要评析，债法体系构建的价值取向和具体标准，以及债法体系的具体构造。 关键词：债法体系 思考 一、对几种债法体系结构模式的简要评析 关于债法体系结构，从各国立法及学者的研究来看，主要有如下模式： （1）合意之债；非合意之债，包括无因管理，不当得利和侵权行为。这种结构模式有“合意”与“不合意”之逻辑周延思考，但是，它有重形式而缺乏法律制度的本质思考，现代侵权法的救济法的本质与传统债法的履行法之属性已经不相协调，侵权法独立成编的呼声已经越来越高。（2）债法总则，包括债的效力，类型，履行，担保和保全等；合同，无因管理，不当得利，侵权行为。这种模

2、式可以说无论在理论上还是具体的立法选择上受到很多学者的极力推崇，但是一方面它仍然只是看到了债的形式意义，即债是请求他人为一定行为或不为一定行为的法律关系，从而在此基础上构建债法体系，但是它忽视了侵权法与债法属性的不协调性，而且债法总则的内容无法涵盖整个债的全部制度，与合同总则的内容也存在重复的嫌疑。 （3）债法总则，包括债的一般规定，无因管理，不当得利；合同和侵权行为则分别另行成编。此种模式将侵权行为法独立出来有其优点，但是在处理债法总则与合同总则的关系上仍存在重复之嫌，而且把无因管理和不当得利放在债法总则中规定，使债法总则失去了对整体债事制度的统帅作用。 （4）合同法，具体又分为合同总则与合

3、同分则。总则部分包括债的概念，合同的类型，效力，履行，担保与保全，违约责任等内容；合同分则包括各种具体的合同类型、无因管理和不当得利；同时将侵权行为法独立成为一编，主要规定侵权行为法的归责原则，侵权行为的构成要件，侵权行为的类型及具体侵权行为的责任承担。最后将其他产生债的情形放在各种具体的民法制度项下，比如物权法和亲属继承法等里面。 二、债法体系构建的价值取向及具体标准 在对债法体系的几种模式进行简要评析之后，我们需要重新思考选择，并且选择的理由应该足够充分。然而，在进行债法体系的具体选择重构时，笔者以为首先应该明确债法体系得以建立的价值取向是什么。一般来说，债法体系的安排可以考虑这样几种价值

4、取向：逻辑的严谨性，形式的匀称美和法律的适用考量。应该来说在大陆法系注重概念的准确与结构的逻辑性与严谨性的背景下，在考虑债法体系的安排时，注重法律制度体系的逻辑严谨性，这似乎是不言而喻的。与此同时，法律制度的安排还须注重其条文数量比例及由此带来的体系形式的匀称性。在逻辑严谨与形式匀称这两种价值追求的指引下，债法典或民法典中债法结构模式多是总则与分则二元模式，总则是债的一般规定，分则则是各种债的分别规定。而在英美法系中，实质意义上的债法多注重债事法律的适用性，没有严密的法律结构要求，没有所谓债法总则的设置，甚至没有债法典，但它的市场经济似乎在正常健康发展着，法律也在随之协调适用着，看起来没有大陆

5、法系的诸 多关于法律适用的烦恼，对此，我们不能不进行反思。 但是，在坚持债事法律适用性之价值取向的前提下，进行具体的债法体系设置时，还必须选择一定的设置标准。为此我们不得不对传统的合同，侵权行为，无因管理，不当得利，缔约过失以及其他类型的“债”进行反思，重新思考他们本身的制度功能与本质。 三、债法体系的具体构造 （一）债法总则设置的必要性思考 在起草民法典的过程中，对于债法总则是否有必要设置争议很大，很多学者反对，也有很多学者赞同，从已有的民法典官方草案和王利明、梁慧星起草的民法草案来看，都设置了债法总则，这是不是说债法总则的设计已经不可避免？笔者以为并不尽然。传统债法内容的核心是合同法，债法

6、总则的内容无法涵盖传统债法的全部具体制度，起不到所谓总则之用。债的概念在其起源的古罗马法中是一种所谓的法锁，或者说一种请求他人为一定行为或不为一定行为的法律关系。虽然在“债”产生的时候，还没有真正意义上的合同或者契约产生，但是合同一经产生，其本质就与传统之债的本质极为吻合，甚至相同。一般认为合同在其当事人之间就是一把对当事人具有相当之磁力的法锁，它约束合同双方依照诚实信用原则来履行合同义务。债的本质在于履行，而不是救济或者补偿，合同也是。 （二）债法总则与合同总则的关系 不设置债法总则，是不是也可以不设置合同法总则？答案是否定的。正是由于不设置债总，才更需要考虑合同总则的配制。传统债法总则中关

7、于债的效力，履行，担保，保全等可以依次转规定为合同总则中的合同的效力，履行，担保，保全等。而且合同总则的设置可以对具体的合同制度起到提纲挈领的作用，并与民法总则中的法律行为和代理制度相协调，以弥补没有债总所可能带来的弊端。 （三）无因管理与不当得利的安排 对于传统意义的无因管理和不当得利制度可以作为准契约放在合同法里规定。第一，这种结构模式有具体的立法例的支持。古罗马法和法国民法典就是这种做法。第二，无因管理与不当得利本质上不是合同，但客观上有合同之效果。当事人一方可以基于隐形之“管理契约”和“损益契约”向另一方当事人请求履行义务。这里的“管理契约”和“损益契约”尽管是一种法律拟制，但却不无实

8、际意义。第三，无因管理与不当得利的法条数量很少，不宜单独列编。第四，无因管理与不当得利的本质接近于义务的履行（前者是管理义务和费用偿还义务，后者是利益返还义务） ，而侵权责任的本质在与补偿与救济，不首先是履行。因此无因管理与不当得利不放在侵权行为法或者侵权责任法中规定。第五，无因管理与不当得利放在合同法中规定符合法律的实用性价值考虑。（四）侵权行为法的独立性 至于侵权法，现在越来越多的学者或者说大部分学者已经基本倾向于让其独立成编，这主要是因为侵权行为的法律后果虽然在形式上 与合同等相似，但是侵权法的本质是救济法，即对义务违反的行为进行惩戒，对受害后果进行补偿救济，以求公平正义的实现。因此它与

9、合同法之履行法的本质极为不同，不能统一立法。同时侵权行为与合同行为在成立与构成要件，归责原则，举证责任，免责事由，诉讼时效等许多方面均不相同，也不宜将其二者合并立法。而且按有学者所言，侵权法不独立成编会制约侵权法的发展。因为新的侵权行为类型不断涌现，一部开放独立的侵权法的存在不可避免。 最后，笔者以为非常重要的一点是侵权法的独立性和债权可侵害性理论的客观存在与承认密切相关。由于权利有无绝对性与权利的可侵害性没有必然关系，受害人不是基于合同债权关系请求另一方之侵权人赔偿，合同债权利益也是一种可以实现的利益等因素的考虑，传统意义上的债权也可以作为侵权行为的客体，这更说明了侵权法必须独立成编才能更好的解决侵权行为与债权的关系。而且侵权行为制度在各国民法典中皆有相对独立性，我国可以开创侵权法独立成编的先例，这已是大势所趋。而其他传统“债”的类型如基于物权关系或者亲属关系产生的债，缔约过失之债等则可以分别在物权法，亲属法，合同法或者侵权法中规定。以收简洁明了之效。而且这样安排也使得其他法律制度体系更加完备，但也不会臃肿，保持与合同法、侵权行为法的法条数量比例协调，形式匀称。