论雇主追偿权的行使.doc

1、论雇主追偿权的行使【摘 要】文章主要从雇主追偿权的行使原则、行使范围两方面对雇主追偿权的行使进行研究，具有一定的借鉴价值。 【关键词】雇主追偿权；行使 一、雇主追偿权的行使原则 （1）数额限定原则。权利行使并不是无止境的。赋予雇主追偿权目的在于使雇主雇员间的利益一致和平衡，使雇主责任的规制更加符合侵权责任法的立法精神，所以雇主在行使其权利时必然受到追偿数额的限制。追偿数额既要考虑到受害人的实际损失，也要考虑到雇主的实际支出，诉讼费用以及在履行其责任时所支付的其他费用。雇主只可以在以上的实际支出的范围内向雇员进行如数追偿，这实际上是对雇主追偿权进行了限制，因为权利的范围并不是无限的，尤其对于雇主

2、这样处于强势地位的权利人，对其权利的行使加以量化的限制是必然更是必须，否则，雇主很可能会乘机突破法律的限制，不当得利。 （2）积极追偿原则。这种观点还是建立在个体主义理论的基础之上，重点在于保护雇主和受害人的利益，通过对雇主追偿权实行情形的规定，来确保追偿权能公平公正的得以行使和发挥。其实在侵权责任法的雇主责任的法律规制当中，总体上的理念就在于充分发挥雇主赔偿能力，最大限度满足受害人的损害赔偿诉求。所以，在雇主追偿权的设计上也都是要以最大程度的激发雇主承担雇主责任的主动性，这样才能使受害人得到最大程度的满足。然而从新的雇主责任的规制模式上看，雇员在面对自己可能无法承担的损害赔偿责任时，他们要么

3、在工作中谨小慎微，畏手畏脚，不能充分运用自己的技能进行工作，要么就干脆漠然面对侵权责任。受雇人的这两种反应都必将对整个社会经济产生消极影响。为了消减这样的现象的产生，就应该要求雇主积极的行使追偿的权利，这样雇员在可能被追偿的情况下，会更加谨慎的工作，有利于工作的完成和减少侵权发生的可能性。正是如此，明确雇主追偿权的存在，乃是赋予雇主一项重大权利，至少使其心理上能够接受他替人偿债的这一表征现象，减少雇主在面对受害人时的抵触心理。 二、雇主追偿权的行使范围 （1）雇主的选任或指示责任。这是比较明显的一个方面，即由于雇主的原因导致了雇主责任的产生。但是我们都知道，雇主并不直接参与具体的业务活动，那么

4、雇主又是怎样导致最后雇主责任的产生的呢。在这里有很多理论可以解释这个现象， “延长手臂说”即雇员是雇主用于进行具体劳作的工具，被形象的称为雇主被延伸了的手臂，既然是雇主的手臂，那么雇员就是雇主利益范围内的一员，他的所作所为都是为了使雇主达到利益最大化，都是遵从雇主的意志，至少都会被一般理智人推定成为雇主意志的体现者和实现者。所谓选任责任是指：雇主在选择雇员时应该根据其工作性质选择和安排具备相应工作能力和资格的工作人员从事相关的工作，如果雇主没有尽到此义务，那么雇主就应该承担由此造成的侵权责任。而指示责任是指：在雇员已经签订劳动合同的前提下，在其工作当中，由于雇主对其工作的指令或者不当的督导所致

5、损害所应承担的责任。实际上这都是因对基于特殊关系而对相对人的作为义务的违反所承担的责任。如若单纯是这种过错或者风险导致了雇主责任的产生，那么此时雇员仅仅就是雇主行为的工具，此时雇主就应该为自己的行为买单，所以，雇主追偿权在这种场合不能适用。 （2）雇员过错的场合。首先雇员故意的场合：此时雇员的故意当然可以分为直接故意和间接故意两种，但是不论哪种故意形态，雇员对于造成的损害都是不能免责的，因为雇员进行职务活动，都是与雇主达成劳动契约后按照雇主的意志并为雇主的利益而进行的。其职务行为必须体现雇主的意志，而不是雇员本人的意志。而雇主责任存在的一个条件便是雇员所致损害必须是在职务行为之中。这与我们大陆

6、法系的代表德国法中的规定也是一脉相承的，即受害人享有职务责任请求权必须要某人行使公共职权。对这句话的理解，可以从法律行为这一最为基本的概念入手。法律行为是指能发生法律上效力的人们的意志行为，即根据当事人的个人意愿形成的一种有意识的活动，它是在社会生活中引起法律关系产生、变更和消灭的最经常的事实。可见法律行为不仅仅是客观上的某一动作，更重要的是它所体现的是行为人意志的活动。所以上述雇主责任存在的那个先行条件便可以表述为，雇员所致损害必须是在其雇主意志左右下所为的职务行为所致。因此，超出雇主意志的雇员个人行为当然不在雇主责任所指行为的范围之内，那么雇员的故意致害行为全属其个人意志导致，根本不应该由

7、雇主为其个人行为买单，那么此时如若雇主赔偿，他当然享有追回赔偿额度的权利，因为在此场合，雇主绝对享有追偿权。其次，我们再看一下雇员过失的场合。雇员进行职务行为，首先也是雇主雇员之间应该达成的基本的内部协议，即在职务过程中雇员应恪尽职守，起码尽到善良管理人和与处理自己事务同一注意义务，这也是在雇主能够预料的范围之内，如若不然，便是失职，雇主雇员间应按照其劳动合同条款进行纠纷的解决。在一般过失情形下，还不涉及到雇主追偿权的可能性。但是对于重大过失，这是雇主不能用劳动合同这样的内部条款加以控制的范围，因为重大过失是对一般普通人注意义务的违反，这已经超出了职业道德底线，甚至已经是挑战了人性的基本道德，

8、因此，此处的重大过失更偏近于故意的主观过错状态，因为法律是道德的底线，重大过失挑战了基本的道德，这种行为很可能会被法律所评价即合法或者非法，那么很有可能已经进入公法调整的范围，侵权责任法这种私法是无权过问的。当然这是比较极端的举例，意在说明，重大过失在主观过错方面所体现的程度，一旦雇员具有重大过失，他不仅仅要面临侵权责任法的苛责，更有甚者会遭到刑法等公法的制裁，所以在某种程度上，重大过失有着与故意相类似的法律评价方式。因此，雇员当然要为自己的重大过失行为负责，雇主当然享有追偿之权利。 （3）雇主雇员混合过错的场合。其实这才是我们日常生活中的常态。因为在经济生活中，雇主常常体现为公司法人，那么在

9、日常的业务经营过程中，就会有两种可能的意志导致第三人损害，一个是法人的意志决策机构，一个是雇员自身的主观过错。根据我国的公司法，法人的意志决策机构主要有董事会，监事会，股东会，股东大会，他们是公司治理结构中不可或缺的部分，因为他们的意志直接影响公司也就是雇主意志的表示，也直接对雇员的工作方向和工作内容以及工作方式有着指引和指示的作用，所以，在这种混合过错的场合，雇主的责任不可避免，因为他的意志已经是致第三人损害的原因主导之一。那么再加之雇员在职务过程中的各种过错，就使得现实的情况更加复杂化。但是还是应该遵循最为基本的原理，即如前所述，过错是衡量责任大小的标尺，应该以过错的大小来进行责任的划分。

10、所以就会有以下几种不同的情况产生：第一，雇主故意和雇员的一般过失或者轻微过失，在这种情况下，雇主不想有追偿权，因为雇主的主观过错状态远远大于雇员的过错；第二，雇主故意和雇员的重大过失，那么此时就应该考量二者的过错程度，来分配责任，至于如何分配，这还要看举证的结果怎样，但是不论如何，在这种情况下会有雇主追偿权产生的可能，即当雇主的过错程度小于雇员且雇主已经赔偿全额的情况下，雇主有权追偿其多支付的部分，这便是雇主追偿权在此种情况下的体现，即雇主享有追偿权。 参 考 文 献 1罗水平，邓小明著.雇主责任与独立缔约人责任之比较J.法律适用.2007（12）：89 2苗春刚著.论雇员侵权的雇主责任的理论基础J.法制与社会.2010（8）：271 3张民安著.侵权法上的作为义务研究M.中山大学出版社2009：100