论无效建设工程施工合同的类型及处理原则.doc

1、论无效建设工程施工合同的类型及处理原则摘要 在我国，由于建筑管理市场的混乱，签订了大量的无效建设工程施工合同，在司法实践中，对无效合同的认定及处理还存在着一定的争议。为了解决这些争议，可以依据法律、行政法规的相关规定，结合合同的实际，对无效合同类型进行划分，并分析得出其处理原则。 关键词 建设工程施工合同 类型 处理原则 作者简介：贾颜如，甘肃建筑职业技术学院，法学讲师，主要从事民商法研究和建筑法规教学。 建设工程施工合同是发包方和承包方为完成特定的建筑安装工程任务，明确相互权利义务关系的协议。无效的建设工程施工合同是指虽经发包人和承包人双方当事人协商订立，但因不具备合同生效的条件，不能产生法

2、律约束力的、合同。目前，我国建筑行业利润高，投资回报快，而建筑市场的管理则比较混乱。在建设工程施工合同的签订及履行过程中，存在着诸如承包人无资质或者超越资质签订合同，以及违法分包、非法转包等等违法行为，形成了大量的无效建设工程施工合同。虽然最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 （以下简称解释 ）为无效建设工程合同的认定及处理提供了比较具体的法律依据，但在司法实践中，由于建设工程施工合同的特殊性，对于合同无效的认定与处理依然存在着不同的看法。为了能给现有争议的解决提供一些思路，有必要对无效建设工程施工合同的类型及其处理原则进行探讨。 一、建设工程施工合同生效的条件 无效

3、合同本质上是合同已成立，但因欠缺合同生效的法定条件而不产生法律的约束力，因此，判断无效的建设工程合同，首先要对建设工程合同生效的条件进行探讨。 根据中华人民共和国民法通则的规定，一般合同生效的条件包括签订合同的当事人应具有相应的民事行为能力，当事人意思表示真实，签订合同的内容及形式不违反法律、法规或社会公共利益。基于建设工程合同的特殊性，它的生效除要符合上述的基本条件外，还应符合以下条件： （一）当事人具有与签订建设工程施工合同相适应的缔约能力 建设工程施工合同的发包人，可以是法人、其他经济组织和具有民事行为能力进行住宅建造的公民个人，但作为建设工程施工合同主体的承包人一方，一般都是具有民事行

4、为能力的建筑施工企业。除了具有民事行为能力外，他们还必须具有与签订建设工程合同相适应的缔约能力，即这些建筑施工企业还必须取得建设工程相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽工程，订立合同。 （二）不违反建设工程的基本建设程序 一项工程从计划建设到建成投产使用，要经过许多阶段和环节，有其客观规律性，这种规律性与基本建设项目的技术经济特点有着密切的关系，国家对此客观规律性总结的基础上，通过工程建设法规规定了工程项目建设基本程序，要求在工程建设活动中必须遵守。比如，建筑工程施工合同签订前还必须经过报建，依法必须招标的项目，通过招标投标程序才能签订建设工程合同等。 二、无效建设工程施工合同的类型 根

5、据中华人民共和国合同法 、 中华人民共和国建筑法 、 中华人民共和国招标投标法 、 解释 ，并结合建设工程合同生效的条件，可将无效建设工程合同分为以下类型： （一）承包主体不符合法律规定的建设工程施工合同 由于建设工程施工合同标的特殊性，决定了其合同主体的特殊性。工程建设技术含量高，社会影响很大，所以法律对建设工程施工合同主体的资格有严格地限制。根据我国建筑法第 13 条的相关规定，只有经注册登记，领有营业执照，并向国家建设行政主管部门申请，取得相应资质证书的建筑施工企业，才具有订立合同的民事权利能力及民事行为能力。除此之外的任何个人及单位都不得承包工程，也不具有签约的主体资格。由此可见，没有

6、通过注册登记、领取营业执照的个人或单位签订的建设工程施工合同，或者虽领取了营业执照但未取得相应资质证书的建筑施工企业订立的合同，都因主体不合格而属于无效合同。另外，建设 工程施工企业资质有等级之分，不同资质等级承揽业务的范围不同，建筑施工企业必须在自己资质证书许可的范围内承揽工程，由此可见，超越资质等级与他人订立的建设工程合同也属于无效合同。 （二）冒用有资质建筑施工企业的名义与他人订立的合同 在建设工程施工合同的签订过程中，冒用有资质企业的名义与他人签订的合同有以下几种情形：（1）没有资质或者低资质的实际施工人借用有资质或者符合资质的建筑施工企业名义与他人订立的建设工程施工合同。 （2）没有

7、资质或者低资质的实际施工人挂靠在有资质或者符合资质的建筑施工企业下与他人订立的建设工程施工合同。 无论是借用还是挂靠，其签订合同的过程无非存在着两种情形：一是具体施工人以欺骗的手段与发包人订立的合同，这种合同由于一方存在着欺骗行为而导致合同无效。二是对于一些国家投资或国家控股的项目，发包人本着肥水不流外人田的心理，利用手中的权力，想把工程发包给与自己有利益关系单位或个人，若此单位或个人不具备相应的资质要求，发包人便相互串通，通过借用资质或挂靠的方式订立的合同。从形式上看，签订合同的承包主体都是符合法律规定的，但履行合同的实际施工人却不具备法律规定相应资质条件，因此，这种合同属于双方恶意串通，以

8、合法形式掩盖非法目的，因此也属于无效合同。 （三）必须进行招标而未招标或者中标无效而签订的建设工程施工合同 招标投标法第 3 条规定了建设工程强制招标的范围，是为了保证工程的质量及防治在工程分包过程中的腐败行为。任何单位和个人若将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标，通过直接发包与他人签订的合同，违反了法律的强制性规定，属于无效合同。招投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用原则，若在建设工程招投标过程中，招标人与个别投标人恶意串通、内定中标人、设置障碍排斥他人、收取投标人贿赂等，以及投标人之间串通作弊、假借资质参与竞争等行为，因违背招投标原则而致使中标无效的，招标人与无效中

9、标人签订的建设工程施工合同也属于无效合同。 （四）违法分包或者非法转包订立的合同 所谓违法分包是指总承包单位违反法律规定将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位，或者将建设工程主体结构分包出去，或者未经建设单位同意分包工程，或者分包单位将其承包的工程再行分包的行为。非法转包是指承包人将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。我国合同法及建筑法都明令禁止禁止违法分包、禁止转包。违法分包、非法转包所订立的建设施工合同违反了法律的禁止性规定，属于无效合同。 （五）在订立合同过程中发包人有受贿行为或者承包人有行贿行为的合同 工程项目以招投标

10、的方式发包，在招投标过程中，招标人有受贿行为或者投标人有行贿行为影响不公平竞争的，属于违法招标的范畴，双方当事人所签订的建设工程施工合同当然无效。 解释第一条第三款的规定包含了招投标活动中存在腐败行为导致的中标无效，签订的合同属无效合同。而涉及国家安全或者国家秘密等直接发包的工程，若在订立建设工程施工合同的过程中，发包人有受贿行为或承包人有行贿行为的，解释并为涵盖，此行为同样违反了我国法律的禁止性规定，所订立的合同也属于无效合同。 三、无效建设工程施工合同的处理原则 无效建设工程施工合同的订立，严重扰乱了我国的工程建设市场，尤其是大量的建设工程合同履行完毕之后被确定无效，不仅会给合同双方带来较

11、大的经济损失，也导致了大量质量不合格建筑的产生，因此，要对无效的建设工程合同产生的法律后果加以重视，确立处理的原则，及时进行处理。 （一）合同不再履行原则 无效合同自始对当时人双方没有法律约束力，因此，建设工程施工合同已经订立，但尚未履行，被人民法院或者仲裁机构确认无效的，双方当事人均不得再履行合同；或者合同已经履行但尚未履行完毕被确认无效的，终止履行合同，尚未履行部分不再履行。对建设工程施工合同而言，确立此原则，是对当事人违法行为的及时纠正，以免因合同的继续履行导致更严重的法律后果。因此，在建设实践中，应加强对合同的监管，及时发现不具备生效条件的合同，并及时确认其无效。 （二）承担缔约过失责

12、任的原则 缔约过失责任，是指在合同签订过程中，一方当事人因过错而导致另一方的信赖利益的损失，所应承担的民事责任。对于无效的建设工程施工合同而言，若在合同的签订过程中，因一方的过错导致合同无效的，过错方应赔偿因合同无效而给对方造成的实际损失；若双方都有过错的，依过错大小各自承担相应的赔偿责任。无论是建设工程施工合同尚未履行的，还是尚未履行完毕的，或者已经履行完毕的，一旦合同被确认为无效，过错方都应承担缔约过失责任。承担缔约过失责任的主要方式是赔偿对方的实际损失，而不包括尚未实现的利益。根据我国民事诉讼法“谁主张，谁举证”的原则，缔约过失责任应由无过错方举证。 （三）工程质量至上，折价补偿原则 无

13、效建设工程施工合同部分履行或者已全部履行完毕的，对于履行合同的法律后果， 解释第 2 条、第 3 条的相关规定，确立了工程质量至上，折价补偿的原则。具体有以下三种情况：（1）已完成的部分工程或已竣工的工程，经验收质量合格，或者经修复后验收合格的，发包方应参照合同约定补偿承包方相应的工程价款。 （2）若已经完成的部分工程经验收不合格，又无法修复的，承包方负责拆除，并返还发包方支付的工程价款。 （3）已竣工的工程经验收不合格，经修复后仍不合格的，发包方不予支付工程价款，建设工程作为违法建筑应由相关部门强制拆除。当然，在无效建设工程施工合同的履行过程中，由于发包方过错导致工程质量不合格的，也应承担相

14、应的民事责任。 （四）民事责任、行政责任及刑事责任并重的原则 无效的建设工程合同都是违反了法律的强制性规定或禁止性规定的合同，因此也可统称为违法合同。因此，工程在建设工程施工合同被确认无效后，过错方在承担以上民事责任的同时，还要追究违法者相应的行政责任。这里所说的违法者不仅包括签订无效建设工程合同的双方当事人，还包括在合同签订过程违反建筑法 、 招标投标等法律规定的其他主体，比如以出借或其它方式允许合同当事人使用其名义签订合同的建筑施工企业，在招标活动中与投标人串通的投标代理机构等。承担行政责任的主要形式包括停止违法行为、处以罚款，责令停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书、没收违法所得等。另外，对于在工程发包承包中的索贿、受贿、行贿者，其行为构成犯罪的，要依法追究其刑事责任。 参考文献： 1薛鹏.论建设工程承包方式、效力及合同无效责任.淮北职业技术学院学报.2010. 2王才亮，陈秋兰.违法建筑处理实务.法律出版社.2008. 3何佰洲.工程建设法规教材.中国建筑工业出版社.2009.