探析建设工程合同风险及防范措施.doc

1、探析建设工程合同风险及防范措施摘要：本文首先介绍了建设工程合同风险的表现形式，然后分析了建设工程合同风险的成因，最后提出了防范措施。 关键词：建设工程合同，风险，表现形式，成因，防范措施。 中图分类号： TU723.1 文献标识码： A 文章编号： 一、建设工程合同风险的表现形式 （一）建设工程合同文本合法性风险 建设工程合同是中华人民共和国合同法项下有民商事合同，要遵守平等自由的民商法原则，但这类合同中的规定不能 违反国家的强制性规定，否则合同无效。 （二）招投标的风险 目前，我国主要采用招投标的方式缔结合同，但对于一些项目规模较小的建设合同，业主不愿意以招投标的方式进行，因为也没有必要采取

2、这一方式，但我国在招标投标法中有明确规定，合同的缔结必须是采用招投标方式的，在招投标过程中还应遵守相应的规范与法律程序。（三）承包人资质风险 根据我国对建设行业制定的各种规范与法律准则，工程项目建设应由有资质大的承包人承揽，否则不能对该项目承包施工。承包人的主体资格对合同有效无效的影响是很大的，这也是工程合同签订后出现风险的一种构成因素。 （四）建设工程合同签订承包人与具体施工单位不符的风险 虽然承包人或发包人具有国家认证的资格，但进行施工的施工方却没有国家认证资格的，或者是技术人员不具备相应资格，一旦参与到施工中，必定会影响工程进度和工程质量，如果这些业务的合法权益得不到保障，也有可能面临巨

3、大的合同风险。 （五）建设工程合同计价类型风险 建设工程价款结算暂行办法第八条对工程建设的价款形式做出了明确的规定，具体的有，固定总价；固定单价及可调价格的规定。不同的工程类型可以选择不同的价款形式，并做出相应的限制性条款。因此，在建设工程合同计价类型选择及具体应用中必然存在相应的风险。 （六）工程款支付的风险 工程款项的支付主要包括了工程预付款支付、工程进度款支付、工程竣工款支付、索赔价款支付及合同以外的各种零散的付款。发包人对建设工程项目需要予以投资进度控制，投资的控制通常需要利用合同进行控制。因此，在工程建设合同中要约定相应的资金控制，从而达到项目工期控制、项目质量控制及项目结算控制等目

4、的，实现发包人投资目的。如果没有相应的控制性条款的设计，该建设工程将面临整个项目失控的风险。 二、建设工程合同风险的成因 （一）合同条文不完整和不严密所引起的理解失误 首先是合同双方对合同的风险都没有一个准确的认识，缺乏风险控制意识，没有预计到在工程施工中会发生的各种情况。这就会导致在建筑市场中的竞争过分激烈，合同的约定与签署都没有一个科学完善的流程，最终导致承包企业的损失，或者是由于合同中的条文不清而致使承包方不能清楚的理解合同内容，造成失误。例如在一些合同中会设置这样的条款 “承包企业为施工方便而设置的任何设施，均由他自己付款。”这种提法对承包方很不利。 （二）建设工程合同对工期约定不明及

5、影响工期的合同约定风险 就发包人而言，工期是建设工程合同较为重要的部分，建设工程合同中约定不明必然给发包人带来巨大风险。 建设施工合同( 示范文本)对承包人有权顺延工期做出相应的规定。因此，发包人必须对此做出详尽的研究，避免承包人顺延工期的风险。比如，开工条件的约定，若对开工条件做出不利于发包人的约定，将导致承包人以施工场地达不到施工条件而要求顺延工期的风险。 （三）发包人提出的开脱条款带来的风险 发包人为了转嫁风险，出单方面约束性的、过于苛刻的、责权利不平衡的合同条款，这些条款很明显是在为分包人开脱责任，这在合同中经常表现为“发包人对不负任何责任。 ”这些内容对承包人来说都是极其不利的，也是

6、不符合公平对等原则的。 （四）发包人违约带来的风险 一些业主的合同履行能力差，无法支付工程款或者故意拖欠工程款；分包商( 特别是发包人指定的分包商) 违约，不能按质、按量、按时完工；由于发包人驻工地代表或监理工程师的工作效率低，没有及时解决存在的问题，或者发出错误的指令，都有可能给承包商带来巨大的损失。三、合同风险的防范措施 （一）建立和健全企业合同管理体系 作为承包人，为了维护自身的合法权益，应建立专业的合同管理部分，将合同管理覆盖到企业生产经营各个层次，涉及到工程施工、管理的每个细节中，这样设置专门的合同部门，明确合同管理职责范围、工作流程、规章制度，形成从投标预审、合同谈判、审核、履行到

7、监督检查，保证合同的有效实施，并严格执行合同管理工作流程, 确保合同从招标文件分析、文本审查、合同实施策略、保证体系、跟踪、对比分析、合同变更、索赔等过程均纳入企业经营日常工作程序，确保合同体系的有效运转，发挥应有的作用。 （二）签定完善的施工合同 合同是发包人和承包人双方履行法律责任的依据，为了减少和避免合同风险，在施工前进行合同洽谈是关键，双方要在平等自主，透明公平的环境下进行商议，共同对合同中的各项条款进行拾遗补缺，保证合同的完整性，防止不必要的风险，让双方利益能得到平衡，并显示公平。合同洽商时，承包人应从风险分析与风险管理的角度研究每一个条款，要善于在合同中限制自身承担过多的风险和尽可

8、能转移风险，对合同中所规定的条款也要认真研究，做到心中有数，达到风险在双方中合理分配。 （三）做好合同的交底工作 施工合同签订后，承包人合同管理部门要对项目部的相关人员做好针对性的合同交底，以便项目管理人员能及时对合同进行全面、完善的解释，明确合同条款的不利因素和有利因素，尤其是合同中的潜在风险，管理人员应首先做好预测分析，对合同中工期、质量、造价三要素的控制要求及相应违约责任心中有数，为合同的履行创造有利的条件。 （四）慎重处理索赔、纠纷风险 由于业主无法按照规定提供应有的施工条件，常常造成承包商的索赔，甚至发生纠纷。关于索赔，在合同中应作出明确的规定，同时在实际操作中适时启动反索赔程序，这

9、样可以有效减少索赔的发生，减少索赔损失。当纠纷发生后，合同双方也要按照合同的流程处理纠纷，尤其是涉及诉讼的，应选择有利于业主的有管辖权的法院受理。 （五）转移或分担不可抗力风险 一旦发生不可抗力时间，合同的双方都有会遭受损失。在合同中应明确不可抗力发生时工程本身、双方人员及自有设备的损失责任，而业主也可以选择投保对不可抗力事件带来的影响风险转移。 （六）严格执行合同，通过合同手段管理风险 在施工前，合同双方要对合同进行确认，并通过特定的合同条款予以约定，或规避，或转移，或分担，或自留。在合同履行过程中，为了避免更多的风险发生，业主应严格执行合同，通过合同手段降低风险。签订合同时建立业主合同的评

10、审和审计制度，在法律的框架内将业主风险管理预案在合同中约定。在项目实施时，按照全面合同管理的要求定期总结合同的履行情况。 四、结语 合同是工程项目建设管理的核心，是保证工程顺利开展首要任务，它贯穿于企业管理的全过程。因此, 必须十分重视合同风险管理，才能提高合同管理水平，确保承包人在激烈的市场竞争中立足于不败之地。 参考文献： 1万琳，朱丽娜，刘强.工程合同风险管理分析J.中小企业管理与科技(下旬刊)，2009(8). 2李春梅，钞锋.浅析工程项目的风险管理J.现代经济信息，2009(13). 3李娜.施工企业合同风险管理探析J.河北建筑工程学院报，2011(2). 4李宏强.浅析建筑企业工程合同风险管理J.品牌，2011(3).