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1、1分男女招生录取的合宪性分析摘 要 近日，国内部分高校在划分高考录取分数线时出现了男女“同考不同分”的情况，引发了社会关于高考公平与性别歧视的大讨论。本文从保护公民教育平等权的角度出发，首先分析了一定程度差别对待的合理性，并提出了目的合理性和手段合理性的标准，进而据此分析了区分性别招生的合宪性，并结合对“纠偏运动”的回顾从反对“反向歧视”的方面对此类纠偏行为提出了合理建议。 关键词 教育权平等 差别对待 歧视 合宪性审查 作者简介：窦一豪，东南大学法学院；杨帆，东南大学法学院宪法与行政法专业硕士。 中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）03-232-

2、03 一、引言 中国作为科举制度的发源地，以考试的形式录取人才的做法，具有悠久的历史，这在一定程度上体现了中国“学而优则仕”的传统理念。但是科举制度并不是本文关注的重点，我们需要看到的是，自科举制度诞生之日起，所关注的只是考生的成绩，并没有其他的考察标准。孔夫子也曾表达过“有教无类”的教育思想。从一定的层面来说，这都体现了传统教育理念中对形式正义的重视。但这并不意味着古代的教育理念具有超前的优越性，在法治日趋完善的今天，法律对公民教育权保护已2经不能仅仅停留在形式正义的阶段。现代宪法既要求反应与自由时代相适应的形式平等，以防止单纯的实质平等牺牲效率；也要求以承认和尊重并设法缩小乃至消灭不平等为

3、己任的实质平等.应当看到，形式平等与实质平等并重，是现代法治的巨大进步，也是当前教育改革中所体现出的明显趋势。在当前的高考招生制度中，招生标准、考试方式和命题主体都出现了“多元化” 。但这种“多元化”也让高考制度备受诟病，从户籍制度到地域指标分配，对高考制度中平等问题的讨论始终没有停止。近日，中国人民大学小语种专业、上海外国语大学公布的全国高考提前批次录取分数线中，出现了男女生“同考不同分”的情况。在划分“男女线”的地区，女生最低分数线普遍高于男生，差距最高达五六十分。此事再次引发了社会关于高考公平与性别歧视的大讨论。问题当然是北大小语种的男女有别的录取标准是否违反了 1982 年宪法第 33

4、 条明文规定的平等权，构成宪法所禁止的歧视。大学方面表示，此举是根据部分小语种专业的具体情况和就业需求决定。而网民们则觉得不能用牺牲女性权益的方式来为男生降低“门槛” 。 我国宪法第 32 条第二款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。 ”第 46 条第 1 款规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。 ”笔者认为，从法律的角度来说，我们需要探讨的问题有：宪法中规定的教育平等权的立法目的是什么？虽然合理的差别对待具有合宪性，但是究竟什么是合理的差别对待，其审查标准是什么？分男女招生录取是否构成违宪？ 二、教育权平等和合理的差别对待 3（一）教育权平等 在立法上，对于教育权平等的内

5、涵立法机关并没有准确的解释，根据全国人大常委会办公厅的解释， “受教育的权利是指公民有从国家获得接受教育的机会以及获得接受教育的物质帮助的权利” ，同时我国宪法第 32 条第 2 款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。 ”第46 条第 1 款规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。 ”教育平等权即受教育的平等权，有人权与公民权的双重属性。作为人权，它的价值依据是人的尊严与人的价值，规范依据是国际人权法；作为公民权利，它的依据是中国宪法以及相关法律、法规。由此可以看出，教育权作为公民的一项基本权利，理应属于平等权保护的范畴，国家有义务保障公民的受教育权。 平等权即指法律面前一律

6、平等，对于公民权利的保护和行为的评价应当采取统一的标准，不允许差别对待。但随着哲学语境中对平等的双重维度的划分，形式平等与实质平等的概念逐渐被引入到法律的思维中。形式平等的核心理念是平等的对待每一个人，即传统意义上的“法律面前一律平等” ，形式平等的内在特征是平等对待、程序正义和权利平等。同实质正义一样，实质平等注重结果上的平等，它对于什么是平等和不平等已有先在的评判标准，而这种标准往往诉求于道德的直觉。因此，实质正义和实质平等都是从结果上来看待是否正义或平等。对于分配正义来说，实质平等关心基本善的分配在结果上是否平等，而不是形式上是否平等。这种双重维度的划分，全面地阐释了平等的内涵，同时也为

7、法律上平等权内容的解释提供了参照。从应然的角度来说，受教育权作4为平等权的一种，其首先应当包括受教育的机会和享有受教育的资源的权利平等，即形式平等；其次，作为实质平等的内容，受教育权平等还应该包括受教育的待遇平等，具体是指享受国家提供的教育条件和接受教育的内容上的平等。这就要求消除一切基于种族、肤色、性别、语言、宗教、政治、国籍、社会出身、经济条件的歧视，取消一切损害平等的区别、排斥、限制或特惠，使每一个人的受教育权都能得到公平的保障。从我国立法的实然角度来说，我国并没有明确的法条规定受教育权的平等，但是我国针对公民受教育的不同阶段，实质上保护了公民受教育的平等权。如，我国宪法第 33 条的规

8、定就从宪法上肯定了受教育权作为一项基本人权，受到宪法的平等保护。同时， 教育法第九条规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰等，依法享有平等的受教育机会。 ”第18 条规定：“国家实行九年制义务教制度。各级人民政府采取各种措施保障适龄儿童、少年就学。适龄儿童、少年的父母或者其他监护人以及有关社会组织和个人有义务使适龄儿童、少年接受并完成规定年限的义务教育。 ”第 36 条规定：“受教育者在入学、升学、就业等方面依法享有平等权利。 ”由此可以看出，受教育权作为公民的一项基本权利，是法律明确规定加以保护的。 由此，回到开头提出的问题，宪法和

9、法律中所规定的教育权平等的立法目的是什么？换言之，法律所追求的应当是怎样的平等？宪法平等权中的平等是形式平等，即相同的人和相同的情形必须得到相同的或至少相似的待遇，只要这些人和这些情形按照普遍的正义标准在事实上是5相同的或相似的。法律保护受教育权的形式平等，但是不代表法律放弃对实质平等的追求。不同的公民其受教育的起点不尽相同，受教育的条件也各有差异，这是我们必须面对和承认的事实，如果仅从形式平等的理念出发给予同等的保护，其结果必然和平等的追求背道而驰。因此，教育权平等的保护中，并不排斥差别对待，换言之，差别对待并不必然构成对公民的歧视，宪法容许合理的差别对待的存在。从人们存在着很大差异这一事实

10、出发，我们便可以认为，如果我们给予他们以平等待遇，其结果就一定是他们在实际地位上的不平等，而且，将他们置于平等地位的惟一方法也只能是给他们以差别待遇。罗尔斯（RawlsJ.）提出，为了事实上的平等，形式或规则的平等必须被打破。因为对在出发点上就不平等的人，使用同等的标准和尺度，必然造成结果的不平等。所以，从平等的双重维度出发，我们应当看到，法律应当全面的保护公民受教育权的平等，即在形式平等的前提下，允许合理的差别对待。 （二）合理的差别对待 那么什么是合理的差别对待呢？合理的差别对待的审查标准是什么？我们认为，差别对待的本质是对法律保护的主体基于某种标准的划分。而这种划分的标准我们同样可以看成

11、是教育权平等的保护标准。那么差别对待的合理性就取决于其对主体的划分标准。从这个意义上来说，差别对待是指立法者基于某种标准对公民权利义务的分类并给与其不同的待遇。但是这种差别对待的初衷必须是保证教育权的平等而非给予一部分人超越法律的特权，否则就完全背离了平等的本意而构成歧视。那么如何判断教育平等权保护中歧视是否存在呢？换句话说，合理的差别对6待的审查标准又是什么呢？周永坤教授认为，教育平等权作为一项可诉的权利，它的审查标准是是否构成歧视。张千帆教授则从合理的差别对待的角度指出，有关区别对待必须目的“正确” ，也就是它必须是为了实现我们大家（尤其是法院，如果可以诉讼的话）所一般认同的正当目标，而不

12、是基于任何不正当的目标，至少不是为了歧视而歧视。其次，这种区别对待必须是实现其所宣称的正当目标的合理手段。从这个意义上来说，我们可以归纳出合理的差别对待的两个判断标准：（1）目的合理性，即是否基于合理理由而做出；（2）手段合理性，即是否是实现其合理主张的必要手段。这种判断标准我们可以从行政法基本原则的角度予以解读。按照周佑勇教授在其行政法原论中对行政法基本原则的划分，行政法包含三项基本原则：行政法定原则、行政均衡原则和行政正当原则。其中在行政均衡原则的子原则禁止过度原则中，又可划分为必要性原则和合比例性原则。这种判断标准可以看做是禁止过度原则的具体应用与细化，具备其法理基础。但是值得注意的是，

13、在实践中目的与手段的合理性往往不能完全重叠，在实践中，目的和手段的完全重合是几乎不可能的，两者之间或多或少会存在某种程度的脱节。因此，针对个案中差别对待合理性（或者说是否构成歧视）的判断仍然要取决于司法审查的标准。 三、纠偏运动与分男女招生考试之合宪性分析 （一）纠偏运动之思考 经过上述的铺垫，回到我们所要讨论的问题，分男女招生录取究竟是否构成歧视而违反宪法呢？差别对待的一个特征就是，政策予以倾斜7性保护的一方，往往是在历史上或者现实中受到不平等的对待而给予其额外的补偿性待遇。在分男女招生录取的事件中，上海外国语大学相关负责人表示，在许多外语类的专业院校，男女生数量的落差一直非常明显，女孩过剩

14、，男孩稀缺。之所以对男女生分数线有不同的划定，就是希望男女生的比例能够更为合理一些。和这种做法类似的，本文不得不提到的便是“纠偏运动” 。这个名词是 20 世纪 60 年代初肯尼迪总统发明的，其原意是通过某些对少数族群譬如以黑人为主的有色人种给予一般人所没有的政策性优惠，积极与主动地纠正他们在历史上所承受的歧视与偏向。其特指那些由美国联邦政府倡导并推行的旨在消除对少数民族裔和妇女（特别是在教育和就业领域）的各项措施。关于纠偏运动的过程，在此不再赘述，但是我们需要看到的是，纠偏运动的实质是政府对受不平等待遇的弱势群体的特殊保护。换言之，纠偏运动是政府对“实质平等”的积极追求，是对社会不公平的价值

15、观的修正。然而，这种看似正义的纠偏运动所要面临的一个必须解决的问题就是，如何把握纠偏的尺度？如何不因纠偏行为而使相应的政策性优惠再次脱离平等保护的轨道而陷入反向歧视的歧途？因为纠偏的尺度难以把握，这就使得政府在保护平等（这里主要讨论教育权平等）方面陷入了两难的境地。但是，值得我们思考的是，1978 年，美国最高法院针对加州大学戴维斯分校董事会诉巴基案中所作出的判决。整个案情简单来说，是作为白人的巴基对于加州大学戴维斯分校针对黑人保留 16 个定额录取名额而对其不予录取的做法不满提起诉讼，加州地方法院判决戴维斯分校做法违法，但未判决其必须录取巴基。在双方对于判决结果都不满而由戴维斯分校8提起上诉

16、后，加州最高法院判决戴维斯分校败诉。随后，就有了我们看到的一幕美国最高法院以 5：4 一票之差所作出的双重判决，其认定加州大学戴维斯分校做法违法，其必须录取巴基；同时又肯定了加州大学考虑种族因素的办法，但是也提出不能将其作为惟一的因素考量。笔者认为，这是一个圆滑而陷入悖论的判决，在肯定其做法的前提下又宣布其行为的违法性，无疑陷入了“既是又不是”的逻辑悖论中。但是，从这样一个判决中，我们也能得到对我们有启发性的思考。无论是巴基案，还是本文所要讨论的分男女招生录取的现象，都绕不开前文所说的纠偏行动的尺度问题，即如何不构成反向歧视。从美国最高法院的审查标准中我们可以看出，纠偏行动作为一种差别对待行为

17、，其并不必然具备合宪性，仍然需要符合一定的标准方可具备支持其正当性的理由。其审查标准完全可以看做是区别差别对待是否合理的依据。当一种出于善意的纠偏行为超过必要的限度而对公民的平等权再次造成侵害时，其本身的合理性便不复存在而蜕变成法律所禁止的歧视，即我们所说的反向歧视。由此，我们可以看出，纠偏行动的尺度应以“恢复性”政策为主，其主要目的应当是填补不平等差距，否则其极易陷入反向歧视的泥沼。 （二）分男女招生录取之合宪性分析 分男女招生录取，究竟是不是对男生不平等待遇差距的填补？其是否构成反向歧视？结合前文所述合理的差别对待的审查标准，我们可以从目的合理性及手段合理性予以考察。 第一，从目的上来说，

18、笔者认为其欠缺正当性理由。高校不仅仅是教育的主体，履行教育的义务，其往往承担着更大的社会责任，应当向9社会传达一种正确的普世的价值理念。而这种理念的传递，不仅限于课堂上的教育，高校的行为做法也是这种价值普及的重要途径。 从理性的角度来说，高校仅因就业率的考虑就把一些优秀的女考生拒之门外，那么我们不禁要问，高校的教育目的究竟是什么？学校不应当变成为社会输送工具的工厂，其应当成为在校学生吸收养分，自我培养的沃土。诚然，在现实的巨大压力下，高校必须与社会挂钩，为社会输送适应需求的人才。但是在法律的框架下，我们必须思考，被拒绝录取的女考生的教育平等权谁来保护？如果说这是维护社会正义所必须付出的代价，那

19、么这样做的法理依据在哪？这种对就业率的追求与社会正义的丧失究竟孰轻孰重？从教育权平等保护的层面来说，无论出于何种理由，形式平等是必须予以保证的。宪政国家的一个基本共识是，政府或其它行使公权力的单位不能任意地区分公民中的不同人群，在没有理由的情况下对他们规定不同的权利和义务。这是美国联邦宪法第 14 修正案的“平等保护”的基本要求，也是现行宪法第 33 条的应有之义。这项宪法要求不仅适用于政府部门，而且也适用于北京大学、清华大学等受政府资助的公立学校。而对于教育平等权保护的纠偏行为也只应当是一种“恢复性”政策，而不应当剥夺公民最基本的受教育的机会。同时，从现实的角度出发，这种做法同样让我们充满疑

20、问。既然对于男女比例失调的外国语专业可以给予男生特别待遇，那么为什么只针对小语种专业？从更大的范围来看，对于男女比例同样失调的工科院校，是否也应该对女生予以特别照顾？究竟校方所追求的比例均衡是建立在什么样的标准下？这是否就可以成为差别对待的正当理由？伴随着这么多的10问题，虽然我们可以对这种分男女录取的做法予以理解，但是无论从情理上还是从法理上，从综合的利弊分析的角度来看，我们都不能为其找到真正合理的理由支持其正当性。 第二，作为一种教育制度改革，其手段的合理性也是值得商榷的。如果说这种做法有其正当的理由，那么这种达到改革目的的手段也是可以近一步优化的。我们应当承认，现实中确实存在职业对性别的

21、选择问题，有些职业男生相比于女生的优越性是显而易见的。高校因此而增大男生的比例以适应社会的需求有其自身的社会原因。但是我们要看到的是，是否只能从分数线上做文章？况且这是一种游离于法律框架边缘的做法。作为一种对公民受教育权利的“恢复性”保护，要达到平衡男女比例的目标，笔者认为对公民受教育权利的限制，应当属于法律保留的范畴，不应划入高校自治的领域。高校应当从教育的方式入手，区分男女设置具有针对性的课程以适应社会的需求，而非粗暴的剥夺公民受教育的权利。 虽然美国最高法院圆滑的双重判决有浓厚的政治色彩，针对分男女招生录取的分析论证笔者也无意得出“既是又不是”的结论，但是从我国实际出发，歧视，尤其是性别歧视，早已是中国社会的顽疾和敏感话题。所以高校在这种背景下所作出的纠偏行为，应当得到我们的理解和鼓励。我们不能武断的否认一种制度的正当性，扼杀一种可能是重大突破的制度的成长，但是我们需要从更深的层面上论证其存在的合理性。笔者认为，从当前的情况来看，分男女招生录取的做法具备一定的社会基础和正当初衷，但是从目前的做法上来看，结合上述分析，我们只能得出违宪的结论。因此我们需要为这种做法寻求更强大的理论支持和更