附属刑法的博兴.doc

1、1附属刑法的博兴摘 要 法定犯的特点之一就是易变性和突发性，他们通常是在社会运作的过程中产生并大幅增加其数量，这势必要求立法者的立法活动也具有灵活应对这种变化的能力，显然作为刑事法律根基的刑法典，不能提供给立法者这样的条件；不仅如此，有时为了面对风险社会中的潜在危险，立法者应当积极地发挥其能动性的优势，通过刑事立法的方式将某些可能危及社会利益、社会秩序、社会管理活动的行为规定为犯罪加以惩处。 关键词 法定犯 立法者 立法模式 作者简介：李爽，北京市海淀区人民检察院公诉一处干警。 中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）11-020-02 一、法定犯的一般理

2、解 自然犯、法定犯的分类可以追溯到数百年前罗马法当中的犯罪分类，即自然犯是一种自体恶，法定犯是一种法律禁止之恶。而现代意义上的自然犯、法定犯是意大利学者加罗法洛在犯罪学一书中提出的。随着时代发展，自然犯与法定犯之间也出现了新的发展变化，其中的表现之一就在于从实质上来区分自然犯和法定犯变得相当困难，因为存在着法定犯的自然犯罪化。这样的变化发展使我们不太容易从实质上对此二者做划分。如今将法定犯与自然犯进行划分的标准，是一种形式化的标2准，以是否属于已经规定在刑事法律中的犯罪作为二者的区分。豍 以形式化的标准来甄别二者，是否就是说自然犯不需要由刑法条文来规定，只有法定犯才需要？答案是否定的，如果没有

3、人们称某种行为为犯罪，这世界上其实本来就不存在“犯罪”这个东西，然而这里的指称某种行为为犯罪的人就是立法者，这个制定某种行为为犯罪的过程就是立法过程，自然犯也天然的需要法律的规定。事实上刑法当中的法定犯与自然犯的产生是有所不同的，而这种不同正是源自于立法者本身主观能动性的发挥程度的差别。自然犯的犯罪性来自于自身的伦理道德侵害，而法定犯的犯罪性事实上来自于立法者的主观性认定。 二、法定犯的当今趋势 （一）法定犯数量大幅增加 在早期社会当中自然犯是当时社会的基本犯罪形态，由于自然经济发展相对缓慢，社会伦理道德等规制人们行为的准则变化相对较少，在这样一种伦理道德支配下，对于这些基本准则侵犯的犯罪是主

4、要的形式。随着时代发展，在对未知生活追求的过程中总是伴随着各种潜在的未知风险，风险社会的到来，新的更可靠的安全手段需要扩展，而作为保卫社会有效手段之一的刑法规范，自然成为其中坚力量，这会影响国家的刑事立法在安全保卫方面大力扩展方略的实施。在进入风险社会之后，为了满足新的安全控制的需要，体现在刑事法律当中的一点就是刑罚的功能性转变，刑罚要想很好地发挥应有的功能，就需要在保有传统刑罚功能的基础之上实现风险的控制。在这样的情况之下，出现了法律上的犯罪形态的结果性变化，即由传统的自然犯占绝对优势演变为法定犯占3更大比重的局面，随着风险社会的到来，法定犯时代也随之到来。豎 （二）法定犯的自然犯罪化 社会

5、的变化，道德感在今天比以往任何时候都更加容易受到伤害。加罗法洛在他的犯罪学一书中指出， “完全可能发生这样的事情，即许多今天被认为无关紧要的事情明天将会被视为不道德。 ”豏随着时代的进步和发展，人们的道德感所辐射的范围是在一定程度上是扩张的。笔者曾经认为法定犯的制定法、实定法基础当中有着某个时代所特有的印记，而这种印记不是别的，正是这个环境之下所特定的伦理道德观念和这种普遍认同的价值。而随着时代的变迁，伦理道德的变化会相应地影响作为法定犯基础的制定法和实定法。当这些作为法定犯基础的实定法发生了变化之后，更多的伦理道德观念侵入了法定犯的体内，使之更具有了伦理道德的根基，从而产生法定犯的自然犯罪化

6、这一趋势。伦理道德感的不断扩大，使我们在遇到一些以往我们看作是法定犯的情况时会发生一定认识上的转变。这一表现在于立法者和社会为了能够更好的规避风险保障社会，会基于一定目的而将某种潜在的危害社会的行为规定为犯罪，而这种犯罪的伦理道德侵害程度是相对较小的。但根据我们提到的，如果社会在对于这种潜在的危害行为的道德容忍感下降后，那么这种犯罪就出现了法定犯的自然犯罪化表现，此时的行为已经不仅仅是出于目的性的考虑而将其规定为犯罪，更多地是基于它侵害了人们普遍认同的基本道德情感。 三、法定犯的立法模式 （一）双轨制的立法模式 4加罗法洛论及法定犯的立法问题时曾加氏已经提出了一种自然犯、法定犯区别规定的思路，

7、他认为那些以侵害基本伦理道德情感为根本的犯罪应当规定于刑法典中；而作为对一般权利的侵害和法律规定违反的法定犯来说，应当规定在单独的违法法典当中。自此加罗法洛对犯罪的规定开启了双轨制的路径，自然犯的恒定性对应刑法典的稳定性；法定犯的易变性则对应附属刑法的灵活性。稳定的刑法典在拒斥立法者任性、易变的主观能动性的同时也限制了积极管理社会的能动性，使得立法者在立法活动中变得被动。而附属刑法的灵活性给了立法者以很大的能动空间，使得他们能够根据社会的需要，制定相应的制裁规范。 （二）笔者的建议 现今我国关于法定犯的规定表现出的样态是一种“大刑法典” 。这样做固然有其优势，但反观法定犯的变化趋势所带来的影响

8、，一方面刑法典的稳定性、权威性受到冲击，另一方面将刑法典作为法定犯的“唯一”归宿不利于立法者应对现实社会快速发展过程中出现的新的犯罪情况，使得很难发挥法律对于犯罪的制裁作用。其次，把数量不断增加、样态不断变化的法定犯悉数规定于刑法典中，增加了刑法典的不确定性。而且可能导致法律规范的指导功能受到侵害，亦削弱刑法典的权威性。最后，社会问题变化迅速，由此引发的犯罪问题也必然是变化的，庞大的法定犯的涌现怎能强求一部刑法典就将其全部囊括。 在法定犯的立法规定方面，显然我们国家的立法状况是有些不合理的。德、日在三种刑法律渊源形式当中均有法定犯的规定，而且也呈现出了瘦身刑法典、扩充附属刑法对法定犯的规定的立

9、法模式，显然是比5我国要更趋合理。 针对此问题，笔者欲针对我国目前对法定犯的立法现状提出一些调整意见： 首先，针对我国现行刑法典中由空白罪状规定的法定犯，应当从刑法典中剥离掉，将此类法定犯设置在附属刑法中以明确具体的罪状和法定刑规定之。现行刑法典中存在着大量由空白罪状规定的法定犯，诸如，“违反法规”等形式。这些关于法定犯的条文将法定犯的具体罪状的认识指向刑法典之外的附属刑法规范，这种做法虽然并不违背罪刑法原则的理念，但它却有不合理之处，表现在它没有维护刑法典的“一般性” 。如刑法规定的故意杀人罪，即“故意杀人的，处”同样的杀人行为，可能因为手段、时间、地点、行为等因素的不同而表现出不同的形态，

10、所以刑法为了能够适应所有的杀人行为并予以制裁就必须具有高度的抽象概括性、一般性，而构成要件的作用就是起到这样的形象指导作用。这类犯罪的一个共同属性在于他们多是自然犯罪，法定犯的自身属性决定了对于他们的规定往往是出于某种社会控制目的或某种利益的保护，这样就要求立法者在规定犯罪罪状的时要明确具体，具体到几乎不能给司法者以解释此行为的空间，因为法定犯本身的存在已经是立法者能动性发挥的体现，如果再将这种法定犯规定得相对一般化的话，将会留给司法者以广阔的空间，那么对于社会成员的影响将是巨大的。法定犯的最初目的就在于规制某一种特殊类型的行为，而不在于概括适用性，所以将法定犯明确具体的规定在附属刑法当中才能

11、摆脱这样一种困境。 其次，将市场经济运行过程中出现的新兴的法定犯罪形态，直接规6定在附属刑法中。刑法典的条文和所规定的犯罪应当具有稳定性，稳定性会明显限制立法者的灵活性。而法定犯的特点之一就是易变性和突发性，他们通常是在社会运作的过程中产生并大幅增加其数量，这势必要求立法者的立法活动也具有灵活应对这种变化的能力，显然作为刑事法律根基的刑法典，不能提供给立法者这样的条件；不仅如此，有时为了面对风险社会中的潜在危险，立法者应当积极地发挥其能动性的优势，通过刑事立法的方式将某些可能危及社会利益、社会秩序、社会管理活动的行为规定为犯罪加以惩处。具有灵活性的附属刑法能很好的适应立法者的主观目的性的需要，

12、通过对附属刑法规范的修订、增加，往往能起到满足立法者主观上控制、管理社会的要求，实现其针对某些侵害其利益群体目标的行为的制裁目的。 最后，在一些自然化了的法定犯的立法定位上，我们应将其规定在刑法典内。将现存已有的大量的法定犯从刑法典中划归附属刑法进行明确详尽的规定，以及对于新出现的法定犯直接规定在附属刑法内的做法能从一定程度上摆脱上述的一些问题，但我们也不能忽视法定犯的自然犯罪化。伴随着时代的进步，作为上层建筑的伦理道德因受到经济基础变化的影响也会产生一定的变化。正如加罗法洛所说的， “道德感已经得到了发展，但是这种发展是缓慢的，而且是根据民族环境和时间的不同它已经发生变化并且在继续变化着，构成情感总体的每个情感的力量也时时经历着明显的扩大或者缩小。 ”豐道德感的扩展所带来的变化就是以往以某种社会管理需要为根基而规定的法定犯在道德感范围扩大的情况下逐渐融入其范围之中，诸如由于环境问题的越发凸显，人们逐渐认识7到了生态环境对于人类生存的重要意义，在这种情况之下，侵害生态环境的行为被视作是最基本的侵害道德感的行为时，曾经的法定犯已经转而具有了自然犯的意味。 注释： 储槐植.要正视法定犯时代的到来.检察日报.2007 年 6 月 1 日. 意加罗法洛著.耿伟，王新译.犯罪学.中国大百科全书出版社.2004 年版.第 52 页，第 22 页.