关于不动产物权登记的性质.doc

1、1关于不动产物权登记的性质摘 要 自 2007 年物权法颁布实施至今已过去 5 个年头，保护私有财产，维护个人合法权益的现代权属思想在我国有了较大的发展。但是由于我国物权保护的起步较晚，立法技术尚不成熟，建立一套完整的物权立法体系尤其是现实交易操作中的规范性法规极为重要。本文将就不动产物权登记性质这一基本的理论问题进行讨论，以期完善物权登记制度，规范交易程序，确保所有人权益。 关键词 不动产物权 登记 公法 私法 作者简介：王鹏，郑州大学法学院法学专业。 中图分类号：D923.2 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）03-285-02 物权者是直接支配特定物，而享受其利益的

2、权利。故而为满足权利人对标的物的直接支配，物权的存在及其变动须有一定的公示方法以为表现，使人均得自外部认识其存在及内容，否则在交易旺盛，物权变动频繁的今日，实无以保障交易安全更兼顾其迅速之促进，故民法遂以“公示原则”为物权变动的两大根本原则之一。物权的公示方式，在世界各国均为一致，不动产物权的公示方式，为不动产登记。 不动产因其本身属于稀缺性资源，且具有较高的使用和交换价值（如土地） ，所以不动产物权之变动对于个人（赖以生存）和国家（维系统治）均具有重大意义。为此，有必要对不动产物权的公示方式登2记，做出明确，细致的规定。本文所要讨论的是关于不动产物权登记行为的性质。 关于不动产物权登记行为的

3、性质，目前理论界有四种学说。一为公法行为说，该说认为登记属于一种公法上的行政行为，不动产登记中主要的行为主体是国家有关部门，即国家公权力介入了登记，正是因为公权力的介入才赋予了不动产登记以强大的公示效力；其次，不动产登记在利益平衡上是为了调整国家和整个社会的物权秩序，以保障交易安全；并且，不动产登记不仅产生公示物权的私法效果，而且国家能够更主动有效地管理和调控不动产这一重要的社会资源，带有显著地行政行为色彩。一为证明行为说，该说力图避免传统上的对民事行为的公、私法性质的判断，将登记视为不动产登记之证明行为即“不动产登记在本质上是国家证明行为，而不是批准行为” ，并以房屋买卖为例，认为“房屋产权

4、管理机关的职责范围只是审查买卖双方是否具备办证（交付）条件，房屋产权变更登记本身也是对买卖双方履行买卖合同的结果进行确认和公示，而不是对房屋买卖合同的审查和批准” 。一为双重属性说，即登记具有公法与私法的双重属性。一为私法行为说，即在登记中虽然也反映了国家对不动产交易的宏观调节，但究其本质而言，登记仍是私法性质的行为。 由于公法行为说存在较明显的理论漏洞与逻辑缺陷，已为大多数学者所否定。而证明行为说虽然在理论设计与逻辑推理方面有教大的说服力，但由于其说法本身过于标新立异，不符合传统民法理论上对于对于民事法律行为性质的划分，而且无法与其它学说进行比较分析，所以也3未能成为主流观点。因此本文重点要

5、讨论的是双重属性说与私法行为说。主张登记行为具有双重属性的学者认为：（1）从登记行为来看，登记行为虽然发端于当事人的申请行为（私法行为） ，但是登记机关依照职权对登记申请作实质或形式的审查并依据审查结果是否符合法律的规定来决定是否登记，具有明显的公法性，是典型的行政行为；（2）从登记的效力来看，登记产生私法效力的同时也产生公法效果。从公法角度看，不动产登记是“国家权力团体对不动产税权的基础” ，行使公共权力的登记机关在登记时体现和贯彻国家意志并将登记反映出的不动产交易事实作为征收不动产税权的基准，体现了公法性质；（3）从公法私法划分标准来看，随着社会的不断发展，公共利益和私人利益呈现融合之势，

6、私法和公法的界限愈加模糊，公法私法化和私法公法化已成为不可逆转的趋势，所以登记的二重性是社会发展的必然结果；（4）从救济程序上看，登记的二重属性有利于权利人的保护。登记机关的内敛性行政行为易于保护权利人，由于登记机关的过错导致权利人受损时，便于权利人提起行政诉讼，请求国家赔偿。基于上述理由部分学者认为登记行为具有公法与私法的双重属性。 本文主张登记行为的私法行为说，在论述理由之前，这里要先讨论另一个问题，就是关于性质的界定。性质即事物的本质，是一个事物所具有的区别于其他事物的根本属性。这一观点是就自然科学的研究角度而言，因为自然科学概念的本身具有客观，明确的特点，可以通过对性质的揭示来区别事物

7、。而社会科学则不然，处于科学杠杆的中间地带的4社会科学，由于其主观研究立场的不同对事物的认识本身就具有交叉性与模糊性，很难通过一个明确的性质来就事物进行根本的区分，所以在社会科学领域界定一事物的性质就需要不同的标准。这里认为社会科学领域界定一事物的标准应是：（1）性质应是事物或行为本身所反映出的内容，而非经由外部的影响所产生；（2）性质应是事物或行为本身所反映出主要内容，即突出重点。下面本着这两个标准来就登记行为的性质进行分析。 一是就登记行为的过程而言，登记发端于当事人的登记意思表示即登记申请这一私法行为，登记机关依照职权对登记申请作实质或形式的审查并依据审查结果是否符合法律的规定来决定是否

8、登记仅是证明行为，绝非批准行为（此观点类似证明行为说） 。而且登记机关不能自主决定其行为，没有试用意思表示的余地，对于符合登记条件的申请，登记机关必须进行登记，没有拒绝的理由，所以就这一角度而言登记机关的审查和登记行为并不具有民法意义上的自有意思表示即其本身不能对登记的内容产生影响。对于自由意思表示的“形式”的强制性规定并不能视为公法对于登记内容的影响，因为即使没有这一规定，当事人本身出于对自己权益的保护也会尽可能的使意思表示的形式更加清晰，明确。基于此，登记机关最后做出的登记行为在整个登记流程中仅是一种居于次要地位事实证明行为，不能与登记本身的私法性质相并列。 二是就登记行为的效力而言，如前

9、文所提，登记行为本身是一种公示方式，其目的在于对外显示物权的变动以及变动之后物权的存在状态和内容，从而确保权利人对物权的直接排他性支配，也使得善意第三人5了解物权之现状，以确保交易安全，属于典型的私法效力。部分学者认为不动产登记肩负的国家对不动产交易的宏观调节任务并且已成为税收的依据，产生了公法效力。这里要指出的是，这种所谓的“公法效力”只是由于国家公权力的干预而产生的一种登记结果，这一结果并非来源于登记行为本身即它不是权利人进行登记的目的。只能理解为是在行政权力日益扩大的今天公权力对于私法行为效力的一种良性运用。 三是就公法与私法的划分标准而言，经典的德国民法理论有利益说，隶属说，主体说三种

10、类型。主张双重属性说的学者认为，随着社会的发展，公共利益与私人利益呈现融合之势，二者往往难以区分，登记行为依此兼有双重属性。但即使在私法公法不断融合的今天，也不能因为私法中包含一些公法内容而改变私法行为本身的属性，正如日本学筱冢昭次指出，不动产登记制度纵使有保障国家权力机关课税权的行使的性质，但其更多的还是与私权保护紧密相连。也有学者举出德国著名民法学家梅迪库斯的观点“公法是指受约束的决策的法，而私法是指自由决策的法”来证明对登记意思表示形式的强制性规定浸透着公法因素。但是这里认为梅氏所说的“约束的决策的法”应理解为约束行政机关（公权力）的法，而非对民事行为的约束即公法是指约束公权力的决策的法

11、，所以此处的强制性规定应看做对公权力的限制，而非对私权利的约束，且如上所言私权本身对其表示形式已有约束。所以从公法私法划分标准来看，登记似不具有双重属性。 四是从救济程序而言，双重属性说认为，赋予登记公法性质易于保护权利人，当过错导致权利人受损时，便于权利人提起行政诉讼，请求6国家赔偿。此点却有较强的说服力，尤其在私权保护薄弱的我国更具现实意思。对此，笔者学力尚浅，实无从反驳，姑且听之。 五是就立法理念而言，在我国长期将登记视为纯公法行为，登记机关被赋予行政特特权而不是登记义务，从而很难使其确立为法律服务为当事人服务的意识，甚至利用登记职权之便向当事人索取财物。所以将登记行为界定为私法性质就是

12、要将登记与审批区分开来即不能因是否办理登记而影响合同本身对权利转移的效力，不能将登记视为对当事人签订的权利转移合同的审批，否则难以实现对物权的实质性保护。鉴于目前我国不动产登记法律制度散乱且内容多有矛盾，实应确立对登记制度的正确立法理念，做到有章可循，有理可依，方能切实实现登记法律规范之统一。 基于上述五点（第四点或可商榷） ，本文认为，应将登记行为界定为私法性质的行为，并据此树立正确的立法理念，统一登记法规，方可实现对物权之实质保护。 参考文献： 1谢在全.民法物权论（上）.中国政法大学出版社.2011 年版. 2史尚宽.物权法论.台湾荣泰印书馆股份有限公司.1980 年版. 3黄辉.中国不

13、动产登记制度的立法思考.北京科技大学学报社科版.2001（3）. 4孙宪忠.论不动产物权登记.中国法学.1996（5）. 5谢庄，王彤文.产权变更不应是商品房买卖合同的成立要件.法学评论.1996（6）. 76肖厚国.物权变动研究.法律出版社.2002 年版. 7温世扬，廖焕国.物权法通论.人民法院出版社.2004 年版. 8德迪卡尔梅迪库斯著.邵建东译.德国民法总论.法律出版社.2001 年版. 9日筱冢昭次著.不动产登记法讲义.青林书院新社 1972 年版. 10孙鹏.物权公示论以物权变动为中心.法律出版社.2004 年版. 11王利明.试论我国不动产登记制度的完善.求索.2001（5）.