关联企业交替变换用工单位制度研究.doc

1、1关联企业交替变换用工单位制度研究摘 要 本文开篇明确了劳动合同法意义上的关联企业及关联企业交替变换用工单位的含义，指出关联企业交替变换用工单位对劳动法立法宗旨及劳动者权益的重大危害及存在的问题，进而提出法律上可能的对关联企业通过交替变换用工单位规避劳动合同法的行为进行规范的措施，以期为立法者完善劳动合同法作出自己的一份贡献。 关键词 关联企业 变换用工单位 制度研究 作者简介：张晓慧，广州工商职业技术学院教师，研究方向：经济法基础理论及劳动者权益保障。 中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）03-043-02 自 2008 年劳动合同法颁布并实施

2、以来，劳动关系的建立不再依赖于劳动法中规定的劳动合同签约程序，而是确立为“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系” 。但是，在现实生活中却出现了部分用人单位曲解劳动合同法的立法精神，规避劳动合同法的行为。用人单位规避劳动合同法的行为，是指用人单位以“合法”的形式，故意避开劳动合同法的义务性、禁止性或制裁性规定，以逃避或者减轻其对劳动者应承担的法律责任，损害劳动者合法权益的行为。其主要表现形式有：通过与劳动者签订劳务合同而非劳动合同、假借借调之名行用工之实、利用劳务派遣推脱本应由自己承担的法律责任等。本文仅讨论关联2企业通过交替变换用人单位规避劳动合同法的行为。 一、基本界定 所谓关联企业，

3、有广义和狭义之分。广义的关联企业，泛指一切与他企业之间具有控制关系、投资关系、业务关系、人事关系、财务关系以及长期业务关系等等利益关系的企业。狭义的关联企业，则是指与他企业之间存在直接或间接控制关系或重大影响关系的企业。那么，劳动合同法意义上的关联企业，应当采用何种概念呢？从时建中的论述中，我们可以看到其所述的关联企业定义，主要从民法角度谈论，因此采用了狭义的关联企业概念，目的在于维护债权人的这一私法主体的合法权益。而作为社会法的劳动合同法，在目的上则更倾向于保护劳动者的合同权益，建立和谐稳定、公平公正的劳动关系。劳动合同法所提倡的并非私法意义上的企业社会责任，而是要从法律角度明确用人单位应当

4、承担的法律责任，以防止用人单位规避劳动合同法行为发生。因此，本文采广义关联企业说。同时，建议在劳动合同法的现实立法中，也应当积极推广广义关联企业定义，明确关联用人企业在保护劳动者权益方面的义务与责任。 确定了关联企业的定义，我们再来明确关联企业交替变换用工单位的概念。现实生活中，我们将用工单位不改变劳动者用工岗位、用工性质、用工地点，但却交替变更劳动合同签约单位的做法称之为关联企业交替变换用工单位的行为。关联企业在使用劳动者的过程中，交替变换用工单位在法律上并无不可，但用人单位想通过以上行为规避劳动合同法的规范却存在实质违法之嫌。 3二、存在的现象和问题 （一）利用变换同一集团下的不同子公司侵

5、害劳动者的合法权益 在人民法院案例与评注（民事二卷） 一书中讲到这样一个案例：刘某曾是方正电子公司的一名员工，在未履行任何人事调动关系及派遣手续的情况下，被调至方正数码公司上班并与方正数码公司签订了劳动合同。虽然方正电子公司、方正数码公司均为同一集团的子公司，但是两家均为独立法人，无合并与分立关系。因此法院最终判定刘某的行为属于为个人行为，认定工龄不连续计算。有学者认为：既然这种规避在形式上并不违反法律的直接规定，那么就应该认定为合法行为。但是，劳动合同法的立法宗旨在明确用人单位的权利、义务与责任，切实保护劳动者的合法权益，维持和谐稳定、公平公正的劳动关系。因此，从这个意义上，规避在实质上就是

6、违反劳动合同法的行为，规避行为严重损害了劳动者的合法权益，剥夺了劳动者依据劳动合同法向用人单位要求经济补偿金、加班工资、签订无固定期限劳动合同的权利，也日益演变为用人单位借其关联企业规避劳动者的“合理合法”借口。 （二）搭建“一套人马，两块牌子”侵害劳动者的合法权益 在当下社会，设立一个新用人单位的成本并不高。更有甚者，有些关联用人单位之间为规避劳动合同法的制裁，搭建“一套人马，两块牌子” 。具体表现在：劳动者在同一地点上班，但签订劳动合同的主体却不尽相同，时有变化。例如：强迫劳动者今年和 A 用人单位签订劳动合同，明年又与和其存在有关联关系的 B 用人单位签订劳动合同，后年又不与劳动者签订劳

7、动合同，再之后又重新签订劳动合同。在现阶段法律4体制下，劳动者从原用人单位到新用人单位，原则上工龄并不连续计算。因此，用人单位即能过上述行为来达到规避劳动合同法及相关法律法规的目的。这对于劳动者的权益保护也非常不利的，可能导致用人单位不按期与劳动者签订无固定期限劳动合同、终止劳动关系时拒绝支付经济补偿金、法定节假日和公休日加班工资等违法行为的出现。 （三）利用建立各地经销商的方式侵害劳动者的合法权益 现实生活中还存在着用人单位招聘劳动者并签订短期（通常为一年期）劳动合同后，被用人单位分派到不同城市的本企业经销商驻地开展实际工作，并由经销商负责协助劳动者购买社保、医保的行为。用人单位允许经销商以

8、个体工户商、个人独资企业甚至公司的形式运营。但为了规范经销商的行为，用人单位又规定：经销商的法定代表人同时也是用人单位的员工，受用人单位的人、财、物安排。因为劳动者与用人单位签订的是短期劳动合同，待劳动合同到期后，用人单位便以劳动者劳动合同到期为由，假借经销商之手与劳动者另行签订劳动合同，虽然劳动者的工作岗位、工作性质和工作地点都都没有变化，但劳动者的实际用人单位却变化了，如此交替反复，劳动者在签订劳动合同时很难查觉。只有当劳动者权益受到损害寻求法律救济时，才发现自己的合法权益无法得到完全保障。 （四）利用仲裁规则侵害劳动者的合法权益 根据我国劳动相关法规的规定，我国采取劳动争议先仲裁后诉讼原

9、则。即当劳动者与用人单位之间发生劳动争议时，应先去当地的劳动争议仲裁委员会提起仲裁，对仲裁结果不服的，方能向具有管辖权的法5院提起诉讼。笔者有幸参与过一些劳动争议案件的审理。发现在劳动仲裁司法实践中，劳务派遣用工关系与非劳务派遣用工关系中相关用人单位的仲裁地位是不同的。以劳务派遣用工关系而言，当劳动者做为申请人诉用人单位时，法律明确规定劳务派遣单位与实际用工单位对劳动者的损害赔偿应当承担连带责任。因此，仲裁庭允许将劳务派遣单位和实际用人单位同时列为被申请人。但在非劳务派遣用工关系中，却存在着将“签约地”与“用工地”不一致的有关联的用工单位同时列为被申请人于法无据的两难处境。特别是在“用工地”用

10、人单位承担责任能力较弱的情况下，劳动仲裁部门亦不会考虑具体用人单位的实际履约能力，不肯将各方关联企业一同列为被告而仅仅列为第三人。可以想象：劳动者在劳动仲裁时，如果只起诉一方主体，势必会出现各方用人单位相到推诿，拒绝履行用人单位举证等相关责任，反而不利于劳动者维护自己的合法权益。 三、解决的可能路径 （一）明确规范劳动者离职的相关手续问题 关联企业的交替变换用工单位规避劳动合同法制裁的一个惯用伎俩是：在要求劳动者在关联企业之间调动时，不履行任何人事调动关系及派遣手续，让劳动者自己也无法知晓自己到底属于哪一家用工单位，从而达到其混淆视听，推卸责任的目的。因此，明确规范劳动者离职的相关手续问题便显

11、得尤为重要。只有经过了包括工作交接、停止发放工资和社保、办理失业手续、转移个人档案等程序后，才算是真正的离职。如果没有完成上述程序或在完成上述手续的 3 个月内，用人单位又招聘该名劳动者，那么劳动者的工作年限就应当连续计算。 6（二）明确劳动仲裁中关联企业各方做为共同被申请人的仲裁地位 劳动仲裁中，劳动者一方作为申请人，经常会因为如何列仲裁被申请人而感到困惑。关联企业交替变换用工单位，致使劳动者在举证上需要同时列举多方关联企业资料才能陈述清楚劳动关系。但如果仲裁庭只列一个被申请人，则劳动者的举证权利备受掣肘。如果实践中劳动仲裁机构可以将此类关系视为一种拟制劳务派遣关系，列关联企业方为共同被申请

12、人，这样才有利于规范关联企业用工制度，督促被申请人认真履行用人单位职责，从而达到减少关联企业利用交替变换用工单位的现象，保障劳动者合理、完全受偿的目的。当然，实践中会在一定程度上加重劳动仲裁机构的成本，例如几家关联企业分处不同省份时，会涉及送达难，送达周期长等问题。但是相较于和谐稳定、公平正义原则来说，这点尝试是非常值得的。 （三）各关联企业应对劳动者的损失承担连带赔偿责任 值得注意的是，今年 2 月 1 日起正式实施的最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四） （下简称“司法解释四” ）第五条已经明确提出了非因劳动者本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支

13、付经济补偿，劳动者依法与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、劳动者可以获得经济补偿金。以上规定对于关联企业交替变换用工单位行为是一个很好的打击。但实践中仍然存在新用人单位实力较弱，无法完全承担经济补偿金，劳动者诉求无法完全实现等问题。既然新、旧用人单位之间是关联企业，何不直接规定：要求各关联企业对劳动者的损害承担连带赔偿责7任。只有将关联企业捆绑在一起，才能使关联企业真正重视劳动者的合法权益。另外还令人遗憾的是，司法解释四仅仅明确了关于劳动者在新用人单位获取经济补偿金和连续计算工作年限的问题，却忽视了劳动者可能获得的包括法定节假日加班工资和公休日加班工资的保护。这也是以后立

14、法过程中需要进一步明确的地方。 四、结语 当然，要充分、完全地维护劳动者的合法权益，单靠规范关联企业交替变换用工单位这一点是无法完成的，本文只能起到抛砖引玉之功用。维护劳动者合法权益是个系统工程。现实生活中，还存在着大量侵害劳动者合法权益的案例。比如用人单位续订劳动合同条件苛刻，迫使劳动者主动离职等等。这需要我们多措并举、多管齐下，共创和谐稳定、公平公正的劳动环境。 注释： 中华人民共和国劳动合同法第七条. 宁小凤.用人单位规避劳动合同法行为的法律规制研究.中南大学硕士学位论文.2009 年. 时建中.论关联企业的识别与债权人法律救济.中国政法大学学报.2001（10）.54-62. 人民法院

15、案例与评注（民事二卷）.北京：中国法制出版社.2006.67-71. 晓篱.如何规避无固定期劳动合同风险.人才瞭望.2004（4）.53. 设立一个有限责任公司，仅需要 3 万元人民币；设立个体工商户，8个人独资企业或合伙企业只要满足生产经济需要，甚至并不需要实际出资便可设立。 中华人民共和国劳动争议调解仲裁法第五条：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。 ” 中华人民共和国劳动合同法第九十二条：“劳

16、务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。 ” 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四） 第五条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院

17、应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；9（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。 ” 参考文献： 1张国平.关联企业的法律特征及其与企业集团的关系.南京师大学报（社会科学版）.2007（4）. 2肖灵敏，喻乐云.也论规避法律以规避劳动合同法律为视角.全国商情（理论研究）.2010（21）. 3李晖.劳务派遣及其规制兼论劳动合同法有关条款的完善.中国劳动关系学院学报.2009（1）.