关于加强建设工程施工合同管理的几点思考.doc

1、1关于加强建设工程施工合同管理的几点思考摘要：本文介绍了建筑施工合同的特点，分析了施工合同管理中存在的问题，提出了如何加强施工合同管理的措施，供大家参考。 关键词：工程施工；合同管理；问题；对策 中图分类号：TU74 文献标识码： A 1 前言 合同法规定建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程施工合同是建设工程合同的主要合同。施工合同即是建筑安装工程承包合同，是发包人和承包人为完成商定的建筑安装工程，依据有关法律明确相互权利义务关系的合同，是工程建设质量、进度、费用控制的主要依据。施工合同管理应贯穿工程施工实施的全过程。 2 建筑施工合同的特点 建筑产品的特殊性还决定

2、施工合同“长” 、 “广” 、 “多”的特点。 2.1 履行周期长 建筑产品的体积庞大，结构复杂，建造周期都较长，不同用途，不同专业特点的建筑工程工期长短也不同。少则几个月，多则数年，施工合同的履行贯穿在整个施工期内。 2.2 合同条款内容多 2施工合同内容除合同法规定的工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、交工验收、质量保修范围和质量保证期双方相互协作等条款外，按照现行示范文本（GF 一 19990201） ，还有很多具体内容，如标的物的规模和结构特征，图纸的份数及有无保密要求，有关保证工期的施工进度计划、提前

3、工期、顺延工期、延误工期的责任，发包人和承包方各自的责任、监理单位工程师的姓名及职责，工程分包、不可抗力等。 2.3 合同涉及面广 签订施工合同除应遵守合同法 、 民法通则 、 招投标法外，还可能涉及的公证暂行条件 、 仲裁法 、 民事诉讼法 、 标准化法 、土地管理法 、 文物保护法 、 担保法 、 保险法 、 环境噪声污染防治法 、 道路交通管理条例 、 反不正当竞争法等法律法规。 3 施工合同管理中存在的问题 工程建设的复杂性决定施工合同管理的艰巨性。目前我国建设市场发育尚不完善，建设交易行为尚不规范，使得建设施工合同管理中存在诸多问题。 3.1 合同签订阶段的问题 （1）合同文本不规范

4、 国家工商局和建设部为规范建筑市场的合同管理，制定了建筑工程施工合同示范文本 ，以全面体现双方的责任、权利和风险。有些建设项目在签订合同时为了回避业主义务，不采用标准的合同文本，而采用3一些自制的、不规范的文本进行签约。通过自制的、笼统的、含糊的文本条件，避重就轻，转嫁工程风险。有的甚至仍然采用口头委托和政府命令的方式下达任务，待工程完工后，再补签合同，这样的合同根本起不到任何约束作用。 （2） 合同主体不当 承包商不具备与工程相应的资质和法人资格，填写时，真正承包商将自己的上级单位且独具法人资格的单位填为承包商，往往工程质量保证不了。如果不对当事人的基本情况进行了解，就仓促贸然地签订合同，很

5、容易与一些信誉不好、履约能力差的承包商发生经济关系，甚至会上当受骗，导致经济损失，严重影响业主的正常运转，有时还会引发业主的全面亏损和破产。 （3）合同文宇不严谨 一般各方都希望用本单位草拟的文本为基础，因为用本单位起草的文本，基本用语条款和格式大多对本单位有利，也较熟悉，谈判起来就方便一些，用别的单位文本，往往比较生疏，改动量较大，有时有的单位故意将文本写得很长，其中设黄文字陷阱，稍不注意就会签订不利合同。所以说，合同一定要严谨，讲究咬文嚼字。 （4） 合同条款挂一漏万 合同不全面、不完整，有缺陷、有漏洞。常见漏掉的往往是违约责任，如承包商尽力减少违约责任事项，或尽量减弱违约责任程度，或减少

6、违约责任额；承包商的义务、质量条款笼统、不细化，出现纠纷后，不宜追究承包商的责任等。 4（5）只有从合同而无主合同 主合同是指能够独立存在的合同，如建筑工程总承包合同。从合同是指以主合同存在为前提才能成立的合同，如建筑工程分承包合同及保证合同、抵押合同等。没有主合同，从合同如无水之鱼。 （6）违反法律法规签订无效合同 违法承包商利用其他承包商名义签订合同，或超越本企业资质等级签订合同的情况普遍存在。有些承包商在自己不具备相应建设项目施工资质的情况下为了达到承包工程的目的，非法借用他人资质参加工程投标，并以不法手段获得承包资格，签订无效合同。一些承包商利用不法手段获得承包资质，专门从事资质证件租

7、用业务，非法谋取私利，严重破坏了建筑市场的秩序。 3.2 合同履约阶段的问题 （1）应变更合同的没有变更。在履约过程中合同变更是正常的事情，问题在于不少负责履约的管理人员缺乏这种及时变更的意识，结果导致了损失。 （2）应当发出的书函（会议纪要）没有发。在履约过程中及时地发出必要的书函，是合同动态管理的需要，是履约的一种手段，也是业主和承包商自我保护的一种招数。可惜这一点往往遭到忽视，结果受到惩罚。 （3）应签证确认的没有办理签证确认。履约过程中的签证是一种正常行为。但有些承包商的现场管理人员对此并不重视，当发生纠纷时，也因无法举证而败诉。 5（4）应当追究责任的却过了诉讼时效。承包商被拖工程款

8、的情况相当严重，有些拖欠没有诉诸法律，但当起诉时才发现已超过了两年的诉讼时效，无法挽回损失。超过了诉讼时效等于放弃债权主张，等于权利人放弃了胜诉权。 （5）应当行使的权力没有行使。 合同法赋与了合同当事人的抗辩权，但大多数承包商不会行使。发包方不按合同约定支付工程进度款，承包商可以行使抗辩权停工，但却没有行使，怕单方面停工要承担违约责任，结果客观上造成了垫资施工，发包方的欠款数额愈愈大，问题更难解决。 （6）应当重视证据（资料）的法律效力的却没有得到足够地重视。并不是所有书面证据都具有法律效力的，有效的证据应当是原件的、与事实有关的、有盖章和（或）签名的、有明确内容的、未超过期限的。不具备法律

9、效力的书面证据只是废纸一张。 4 改进施工合同管理的措施 4.1 控制施工企业规模，维持建筑市场供求相对平衡 通过严把建筑施工企业资质管理关，从总量上控制建筑施工企业的规模，避免施工企业为承包工程任务而展开的恶性竞争，也有利于进一步规范业主的市场行为。 4.2 借鉴国际经验，推选适用于市场经济的合同示范文本 我国加入 WTO 后，建筑市场也逐步加大对外开放的力度，在工程管理工作许多方面正逐步与国际惯例接轨，因此，在合同管理方面要不断借鉴国际先进经验，加速建设和完善市场经济需求的合同管理模式，尽快制定相应的合同示范文本以及招标代理等合同的示范文本。 6目前国际上广泛采用的是 FIDIC 条款，但

10、 FIDIC 条款有很大的局限性，我国合同示范文本首先要依据我国现行的法律行政法规，结合我国建设工程的实际情况制定，使得业主从承包商那里得到按规定的时间和成本完成的工程项目，承包商能够从业主那里得到公正合理的付款。 4.3 加强合同管理力度，保证施工合同全面履约 为保证施工合同的全面履约，建设行政主管部门应把施工合同管理工作作为规范建设市场的重要内容，加大对合同履约的管理力度，对资金不到位的项目不予办理报建，不许组织投标，不予办理施工许可，真正形成不垫资、带资施工的局面，维护施工企业的合法利益。 4.4 开展施工合同风险管理，推行工程双向担保制度 在激烈竞争的建设市场上，工程的发包与承包活动是

11、一项充满风险的工程，对风险的预测及有效控制与转移风险显得尤为重要，为有效控制风险，使风险发生导致的损失降到最低程度，在完善合同双方责、权、利的同时，要在合同中引入担保制度。现阶段都是发包人要求承包人提供担保，加强合同风险管理，不仅要求承包人提供担保，同时要求发包人也要提供担保，这样，可以从很大程度上对那些资信程度不高、实力不足的工程发包人和承包人起到遏制作用，从根本上控制工程风险。 4.5 加强施工合同索赔管理工作 索赔就是针对合同履约不全面或违反合同造成损失进行赔偿的行为。当前承发包双方在建设工程交易活动中对工程索赔认识不足，缺乏进行工程索赔的各种意识。合同是索赔的依据，索赔则是合同管理的延续，既是解决合同双方纠纷的特殊方法，也是制约双方认真履约的约束手段。7要使索赔获得成功，必须加强施工合同管理，首先，在签订合同时要充分明确双方的权利，分析合同变更和索赔的可能性；其次，要在合同履约过程中，结合现场实际情况，及时搜集相关资料，分析研究，合理履行合同，保护自己的合法权益。 5 结束语 从依法治国和完善经营管理促进经济发展的方面考虑，无论是对业主还是承包人，建设项目施工合同的管理工作应当成为今后建设项目施工管理的重中之重，应当避免粗放经营、忽视合同的做法，通过加强对合同的管理，提高经济效益和社会效益。