国库独立保管人制度的法律构建.doc

1、1国库独立保管人制度的法律构建摘要：本文借鉴现代信托法理的内涵，以及投资基金和资产管理中的第三方独立托管的理念和制度，在人民银行经理国库体制的前提下，提出创建国库独立保管人制度应是我国国库管理监督制度发展完善的正确方向选择。 关键词：中央银行；国库管理；制度建设 中图分类号：F830.31 文献标识码：B 文章编号：1674-0017-2013（3）-0023-03 一、国库独立保管人的信托法理基础信托财产独立保管人 信托是财产所有者出于增益或者其他特定目的，基于信任而委托他人管理或处分财产的一种制度。美国信托法权威鲍吉特（Bogert）将信托的定义为：“信托是当事人之间的一种信任关系，一方享

2、有财产所有权，并负有衡平法上的为另一人之利益而管理或处分该项财产的义务。 ” 一般认为，近代信托法律制度，源于 13 世纪中期英国的土地“用益”（Use）制度，该制度的核心在于信托财产独立性、权利主体与利益主体相分离、责任有限性和信托管理连续性等。耶鲁大学的 John H. Langbein 教授指出，把信托作为规范世代间家族赠与工具早已落伍。现代信托法律理念和制度早已从传统遗嘱管理等民事领域扩展到财产管理、资金融通、投资理财和社会公益等方面，近些年来更成为金融创新的重要理论和制度支撑。因而梅兰特认为，起源于英美衡平法的信托制度被2看作是“英国人在法学领域取得的最伟大、对独特的成就。 ”传统的

3、信托运作模式包括了委托人、受托人与受益人三方当事人，但在现代金融信托业务实践中，出现了一个新的当事人：信托财产独立保管人（参见图1） 。 简单地讲，信托财产独立保管制度是指为确保受益人利益和委托人信托目的的实现，并防止受托人背离信托目的管理处分信托财产，而在证券业务、投资基金业务以及其他金融创新业务中，将受托人的权利和责任加以适当分离，特设专门保管人负责信托财产保管和日常出纳业务的一种新型信托运作法律模式。在金融业务实践中，特设专门保管机构-信托财产独立保管人通常由商业银行担任，并通过其对信托财产账户的管理，实现监督受托人、保护受益人的任务。 现代资产管理的第三方独立保管和监督是普遍的潮流，也

4、是对信托法的创新发展和完善。当前，我国证券投资基金业务、信托公司信托业务、证券公司定向资产管理业务以及商业银行个人理财业务等均已建立了第三方独立保管人制度。其中尤以证券投资基金法和集合资金信托管理办法为典型。 中华人民共和国证券投资基金法2004 年 6 月 1 日起施行。 ）第三章专章规定了“基金托管人” ，对其资格、条件和职责做出明确的规定。基金托管人由依法设立并取得基金托管资格的商业银行担任。基金托管人与基金管理人不得为同一机构，不得相互出资或者持有股份。基金托管人履行安全保管基金财产等十一项职责，其中包括按照规定监督基金管理人的投资运作。基金托管人发现基金管理人的投资指令违反法律、行政

5、法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当拒绝3执行，立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。基金托管人发现基金管理人依据交易程序已经生效的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。 信托公司集合资金信托计划管理办法 （中国银行业监督管理委员会 2007 年 3 月 1 颁布实行）也规定了信托财产银行保管制。保管银行负有安全保管信托财产的义务，同时，负有监督信托财产管理人及信托公司的职责，遇有信托公司违反法律法规和信托合同、保管协议操作时，保管人应当立即以书面形式通知信托公司纠正；当出现重

6、大违法违规或者发生严重影响信托财产安全的事件时，保管人应及时报告中国银行业监督管理委员会等。 二、国库独立保管人的制度构建 （一）国库独立保管人的法律地位 建构国库独立保管人制度，必须以实行委托国库制度为前提。我国现行的国家金库制度就属于委托金库制，即中国人民银行依法受托经理国库。而关于国库的“经理”与“代理”之争，并非是金库制与存款制的争执，而是由谁来代表国家委托中央银行经理国库的“名分”之争，也是关于中央银行如何经理国库的权力之争。有鉴于此，无论“经理”与“代理”之争的最终结果如何，都不会改变我国实行委托金库制的基本制度架构，这也为建立国库独立保管人制度准备好了制度前提。 建构国库独立保管

7、人制度应以中国人民银行为国库独立保管人。也有学者主张可以设立国库银行来解决“经理”与“代理”之争。本文认为，与其另设国库银行，不若明确赋予中国人民银行国库独立保管人法4律地位更为便捷、有效和稳妥。中国人民银行作为国库独立保管人参加国库运作的基本模式如下：（参见图 2） 。 在中国人民银行经理国库模式下，中央人民政府/国务院作为国有资产所有者可将国库资金委托财政部具体管理，财政部在行政上隶属于国务院，同时在财产权利关系上属于受托人，从而形成公法与信托法上的两重约束，以确保其正确履行国库管理的职责。财政部作为国库资金的受托管理人，享有法律上的支配权，负责国库资金的收支拨付的指令下达事项。中国人民银

8、行作为国库独立保管人，首先负有安全保管国库资金的义务，并受理国库管理人财政部门的收支拨付的指令。但作为独立保管人，人民银行并不是被动的执行指令，而是依据法律、法规和预算及项目计划等对财政部门的拨付指令进行身审查核对。对拨付指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反预算和项目资金计划的，应当拒绝执行，立即通知财政部门，并及时向国务院或同级人民政府报告。在这里，国库管理人和保管人向委托人即国务院或同级人民政府负责。 （二）国库独立保管人的职责 依据人民银行的国库独立保管人的定位和职能，其职责主要保障国库资金的安全和正常运行。应当履行的基本职责主要应是：（1）安全保管国库资金；（2）依法国库账户

9、；（3）保存国库业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料；（4）根据财政部门的收支拨付指令，及时办理；（5）依法监督财政部门的收支拨付等。同时，人民银行发现财政部门的指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反预算和资金计划的的，应当拒绝执行，立即财政部门，并及时向国务院或同级人民政5府报告。 应当注意的是，现代信托法中已不再将受托人责任仅（Fiduciary Duty）限于信托合同范围之内，波士顿大学 Tamar Frankel教授甚至主张，受托人关系 （Fiduciary Relationship） 是现代资本社会私法关系 （Constitution of Private Power）的

10、宪法。 由此可知受托人责任在英美信托法中的核心地位。一般认为，受托人责任主要包括注意责任（Duty of Care） 和忠实责任 （Duty of Loyalty）两项。那么，在中国人民银行担任国库独立保管人时，是否也要承担上述两项义务，又该如何承担上述两项义务呢？首先，中国人民银行担任的国库独立保管人派生于受托人，因而自然应当承担受托人责任，当然包括了注意责任和忠实责任；其次，作为国库独立财产保管人的中国人民银行的注意责任，要求中国人民银行要正确履行自己作为国库资金独立保管人的所有法定责任、遵守有关业务规则，并承担责任。第三，作为国库独立财产保管人的中国人民银行的忠实责任，则要求其对一切有损

11、国库资金安全的行为加以监督制止，这也是其作为国库独立保管人的监督职责所在。 三、建议 基于上述分析，我们认为预算法修正案（草案二次审议稿） 中删去现行预算法第四十八条第二款“中央国库业务由中国人民银行经理，地方国库业务依照国务院的有关规定办理”的规定有欠妥当，同时新增“国库管理的具体办法由国务院规定。 ”一款又显得模糊。为此我们建议二次审议稿增加一款作为第五款：中国人民银行依照本法和中华人民共和国中国人民银行法的规定经理国库。中国人民银行受国务院6委托担任国库独立保管人，负责保管国库资金收支并履行国库监督职责。（参见图 1 对比） 四、结语 运用现代信托观念和信托财产独立保管人的理念，可以帮助

12、我们更好地理解现代市场经济条件下经理国库所蕴含的丰富法学理论和制度智慧。预算法修改中涉及的国库运作与监督实际上涉及三个层面的制度设计选择与相应的社会影响：第一，财政收支技术层面，主要涉及国库在财政资金收支中的效率与准确性；第二，行政权力或者行政权力资源配置，主要涉及包括财政部门和各级中央银行机构之间的行政权力分配和冲突；第三，国库运作监督权力与社会正义判断。从表面上看，无论是由中国人民银行还是财政部负责国库运作都是在行政体系内部进行的一种职责划分，但从行政隶属关系而言，同级政府部门之间业务上的隶属必将强化或者削弱其中个别部门的行政权力或者资源影响力，也会为将来埋下行政效率低下甚至权力寻租的机会

13、。引入现代信托的独立第三人保管制度，中国人民银行作为国库资金的独立保管人，履行国库收支拨付的监督职责，加强过程监督，与人大监督和审计监督相配合，有利于形成科学严谨的国库运作制度。 参考文献 1姜莉.我国国库管理制度改革及发展方向研究D.西南财经大学，硕士学位论文，2004。 2刘贵生.关于中央银行经理国库几个问题的思考J.西部金融，2012， （2）：8-12。 73刘桔林.论我国财政国库管理制度的改革与完善D.湖南大学，硕士学位论文，2003。 4徐春武.中国财政国库管理制度改革研究D.东北财经大学，硕士学位论文，2007。 5张原，陈建奇.中国国库制度改革的目标模式分析J.现代经济探讨，2

14、011， （1）：61-64。 The Construction of the Law on the Independent Custodian System of the State Treasury QIANG Li YANG Weiqiao Abstract：Learning from the connotation of the laws and theories on modern trust， the concept and system of the third party independent custodian of investment funds and asset m

15、anagement， under the premise of maintaining the system that the Peoples Bank of China operates the state treasury， the paper puts forward that creating the independent custodian system of the state treasury should be the correct direction for China to develop and perfect the management and supervision system of the state treasury. Keywords： central bank； state treasury management； system construction 责任编辑、校对：杨振峰