国家工作人员虚构中间人骗取中介费如何定性.doc

1、1国家工作人员虚构中间人骗取中介费如何定性摘 要 本文通过对一个案例的分析，对国家工作人员虚构中间人骗取中介费如何定性进行了分析。 关键词 国家工作人员 虚构中间人 中介费 作者简介：张康，北京市西城区人民检察院。 中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）06-126-02 一、基本案情 犯罪嫌疑人王某系某国有独资证券公司财务资金部总经理，其作为公司最高财务管理机构负责人，对该公司及其下属各营业部负有财务上的管理职责。某住房资金管理中心购买了 1.5 亿元记账式国债，按国家规定该笔国债需要寻找一家证券公司托管。该中心工作人员节某的妻子丁某正好在王某任职的证

2、券公司工作，节某从妻子处了解到该证券公司是当时全国唯一一家国有证券公司，便向中心领导进行了汇报，领导决定将国债交由该证券公司托管，并指派节某负责联系。节某通过其妻丁某找到了王某，请他帮忙推荐一家好的营业部，王某向节某推荐了该公司上海营业部，并将该营业部总经理杨某的电话号码告知节某。后节某直接通杨某取得联系，杨某来京同节某进行了面谈，并谈妥了合作事宜，此后节某便直接与杨某联系此项业务，节某并不认识王某。节某与杨某商谈过程中，王某向杨某谎称这项业务是“中间人”介绍的，应该向2“中间人”额外支付中介费，杨某同意支付 1.5 亿元的 1%作为中介费。在王某的讨价还价和再三催要下，二人最终商定以每年不高

3、于 3%的比例支付中介费。在此过程中，杨某一直未曾见到“中间人” 。商谈好中介费后，王某指使其妻弟于某和朋友林某出面充当所谓的“中间人” ，并去上海营业部领取中介费。于某和林某先后分五六次以领取现金的形式从某证券公司上海营业部领取中介费 1100 余万元。每次领取中介费时，都是由林某将钱交给于某，再由于某转交王某。 二、分歧意见 对于王某通过虚构“中间人”的方式骗取中介费的行为如何定性，实践中主要存在以下争议： 第一种观点认为，本案中王某的行为并不构成犯罪。其主要理由是：中间人领取中介费的做法符合当时的行业惯例，尽管王某向杨某虚构了“中间人” ，造成了杨某认识上的错误，但王某客观上向杨某所在的

4、上海营业部介绍了此项业务，王某本人就是事实上的“中间人” ，即便王某向杨某虚构了“中间人” ，其对杨某的欺骗行为与杨某基于其错误认识而向其交付中介费的行为之间没有因果关系。向“中间人”支付中介费是符合当时行业惯例的行为， “中间人”只需真实存在即可，不必讨论“中间人”究竟是谁。 第二种观点认为，本案中王某的行为应当构成贪污罪。其理由是：王某作为国有独资企业的国家工作人员，利用其担任公司最高财务管理机构负责人的职务便利，通过虚构“中间人”的形式，骗取公司巨额中介费的行为，是典型的利用职务便利骗取公共财物的表现，应当构成贪3污罪。 第三种观点认为，本案中王某的行为应当构成诈骗罪。此种观点承认王某的

5、行为属于利用欺诈手段非法占有公共财物，但否认王某利用了职务上的便利。认为王某的行为构成贪污罪的观点混淆了职务上的便利与工作中的便利，王某为节某推荐上海营业部并为杨某介绍业务的行为仅仅是利用了其工作上的便利。同时，王某在主观方面上只有诈骗的故意，没有利用职务便利实施贪污的故意，因此在主客观两方面均不符合贪污罪的构成要件，只能认定为诈骗罪。 三、评析意见 笔者认为，本案中王某的行为应当认定为贪污罪，结合案件具体情况作如下评析： 首先，应当排除犯罪嫌疑人王某不构成犯罪的可能。认为王某不构成犯罪的理由不外乎以下两点：其一，通过王某的推荐和介绍使节某和杨某之间达成了国债托管业务，王某就是事实上的中间人；

6、其二，中间人领取中介费的做法是符合当时的行业惯例的。但持有此观点的人忽略了以下三点事实：第一，在王某向节某推荐该证券公司上海营业部之前，某住房资金管理中心已经决定将国债交由该证券公司托管，该住房资金管理中心看中的是该证券公司的国有独资企业性质等资质，而并不是由于王某的居中介绍才促成了此项业务，王某的推荐行为仅仅关系到此项业务由该证券公司哪家营业部具体操作。第二，某住房管理中心决定将国债由该证券公司托管后，具体的合作事宜是由节某与上海营业部杨某洽谈，王某只是向节某推荐了该营业部，对该笔业务的合作成功并未起4到实质性的作用，因此，实际上并不存在所谓的“中间人” 。第三，王某系本公司的工作人员，而涉

7、案国债托管又是本公司的业务，即便按照当时的行业惯例和公司规定，王某也不应该以“中间人”的身份从本公司领取巨额中介费。这也就解释了王某为什么要虚构“中间人” ，倘若按照行业惯例和公司规定王某可以充当“中间人”介绍业务并从公司领取中介费，王某也大可不必如此费尽周折。 其次，王某的行为不构成诈骗罪。诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的办法，使相对人陷入错误认识而处分财产，骗取数额较大公私财物的行为。据此，行为人使用虚构事实或隐瞒真相的办法与相对人因陷入错误认识而处分财产之间应当存在因果关系，否则将不构成本罪。本案中，尽管王某通过虚构“中间人”的方法使杨某陷入了认识上的错误，但杨某并不

8、仅仅是因为相信了“中间人”的真实存在而同意每年支付 1.5 亿元的 3%作为中介费，更为重要的是作为该证券公司财务资金部总经理的王某利用了其负责公司下属各营业部财务管理的职务便利，向杨某再三催要托管国债金额的 3%作为中介费，杨某慑于其职务才不得已同意了王某的要求。假使王某并非该证券公司财务资金部负责人，而仅仅是该证券公司的普通职工，杨某还会同意支付给“中间人”如此高额的中介费吗？答案显然是否定的。因此，王某的欺骗行为与杨某交付财物的行为之间不具有因果关系，王某的行为不能认定为刑法中诈骗罪的实行行为。 第三，正确区分“职务上的便利”与“工作上的便利”是认定王某构成贪污罪的关键。根据 1999

9、年 9 月 16 日最高人民检察院关于人民5检察院直接受理立案侦查案件中立案标准的规定（试行） ，贪污罪中的“利用职务上的便利”是指， “利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件” 。其中“主管”一词的含义是， “行为人本人虽然不具体管理、经手公共财物，但是对公共财物具有调拨、统筹、使用的决定权、决策权” 。而“工作上的便利”是指行为人因为在某单位工作而产生的熟悉工作环境、工作流程、进出方便等与本人职务没有直接关系的便利条件。本案中，虽然王某没有直接管理下属营业部具体业务的权力，但利用了其作为公司财务资金部总经理、对下属分支机构的财务工作具有监督管理权的职务便利，利用了其所担任职务对

10、杨某造成的影响力。王某的行为在一定程度上利用了其熟悉行业惯例、了解公司情况的工作便利，但其职务上的影响力才是促成杨某同意支付高额中介费的关键所在。综上所述，本案中王某的行为应当认定为贪污罪。 司法实践中可能会出现同时利用了“职务上的便利”和“工作上的便利”的情形，此时需要运用刑法的罪数原理和犯罪构成理论，来认定此罪和彼罪、一罪或数罪。例如在本案中，王某一开始向节某推荐上海营业部、向杨某介绍业务的行为仅仅是利用了“工作上的便利” ，其虚构“中间人”的行为也很可能仅仅出于诈骗的主观故意，具有非法占有财物的目的。然而在其与杨某讨价还价、反复催要高额中介费的过程中，客观上利用了其担任公司财务资金部总经

11、理的职务便利，主观上放任职务便利的利用，至少达到了间接故意的程度。此时，犯罪嫌疑人王某的行为构成了诈骗罪的犯罪预备行为和贪污罪的实行行为，根据实行行为吸收预备行为的刑法原理，王某的行为应当以贪污罪定罪处罚。 6在特定条件下还可能出现如下情形：某国有证券公司财务部总经理王某向其公司下属营业部经理杨某介绍了国债托管业务，并虚构了“中间人”以向杨某索要中介费，按照公司规定，营业部可以向介绍业务的“中间人”支付托管国债金额的 1%作为中介费，于是杨某按照 1%的比例支付了中介费，该费用实际被王某占有。后王某得知公司规定的中介费比例提高到了 3%，于是向杨某索要剩下的 2%。杨某以中介费按照当时的规定已经支付完成为由拒不支付，在王某的再三催要下，杨某慑于王某的职务同意了王某的要求。此案中，王某骗取 1%中介费的行为应当认定为诈骗罪，此后骗取剩余 2%中介费的行为应当认定为贪污罪，应对此两罪实行数罪并罚。