解析批判的法律现代性与法律现代性批判.doc

1、1解析批判的法律现代性与法律现代性批判摘 要 法律现代性是在解构神权的基础上产生的，先行的文艺复兴提到了个体的力量，随后启蒙运动则对神学自然法起到了根本的动摇。在以“理性” 、 “自由”为自我确证的依据下，法律现代性的展现当中产生了内在的矛盾，并越来越背离法律现代性产生的使命。为重新树立法律现代性批判，增强自身批判力，是我们的使命。 关键词 批判的法律现代性 法律现代性批判 解析 作者简介：胡弘松，重庆市巫山县人民法院行政庭。 中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）12-009-02 一、法律现代性的历史演进与自我确证 历史的进程伴随着文化的传承与变迁，在

2、历史激流中，法律现代性问题紧随着神学地位的解体产生。作为现代社会的批判工具，法律的现代性批判有着深厚理论基础。 中世纪神学控制下的欧洲，基督教在传播知识结构上面起着重要作用。传统欧洲哲学以神学为核心，比如主导欧洲的托马斯派与奥古斯丁派对知识获得途径上进行了激烈的争论。奥古斯丁派认为对神的信奉是获得知识的基础；托马斯派认为逻辑推理获得知识的前提，主张发挥人的作用。托马斯阿奎那把神的意志赋予经验秩序上，用形而上的观点把古典自然法思想退到了历史的顶峰。虽然人们在自然神学与秩序上遵2守一种确定的存在，但欧洲经济基础促使人们用新的眼光对待神学，并极力挣脱束缚，寻求变革。霍布斯在利维坦中否定神权，蔑视上帝

3、，认为权利人为，为法律现代性的诞生奠定了理论依据。其依据经验法与理性论，在理性论与经验论之间找到了适合点，提出的政治学理论为法律现代性问题找到了根据。霍布斯提出中世纪古典自然法中神的地位不复存在，确定人的地位，以人的自我保存出发，为古典社会契约诞生奠定基础。当代国家法律体系的建立多以社会契约论文基础，在经后来卢梭与洛克的丰富，人们用它来瓦解旧体系，变革社会，行使天赋人权。 可见，欧洲中世纪知识的转变是建立在瓦解传统神学基础之上的，思想得到解放更新，宗教神权被抛弃。教会不再控制国家权力或者具有审判权，权利世俗化来临。突破教会控制的过程就是个人理性化变革需求的过程。启蒙运动是法律现代性产生的标准，

4、其确立的知识体系沿用至今。启蒙运动指出知识具有客观性、确定性、必然性与普遍性。此种知识体系也是知道启蒙运动的中心思想。该知识标准被后来研究者认为是法律渊源起始点，也加速着法律现代性进程。神权规范的推翻，人们急切找到支撑法律现代性的理论根据，即法律确证问题。 在神权被否定之后，西方社会进入了另一种规范的主导。法律现代性要成为正统价值体系需找到合法性的来源。上帝已死，人们必须要为自己需求自由提供支撑。既然神学以上帝为存在价值源泉，现代法律立足的根本在于找到自身存在的必要性，并依此为依据，推导出自身存在合理的论证。 黑格尔与康德在为法律现代性自我肯定（确证）方面都提出了“自3由”与“理性”的思想。理

5、性和自由为现代法律的中心，是法律确证的前提。为法律现代性问题确证提供了理论依据。 康德以为“先验性”是理性最基本的特点，他以人为中心，重视人的主导作用，人可为自然立法，人是立法权力者，也可定立道德标准。因为理性的先验性，使自然与道德存在着某种特殊的关联，在自然认识与道德行为上都成为了可能。黑格尔针对理性，则采用经典的三段论方式，肯定人的理性思维与对事物内在规律的把握。黑格尔作为唯心主义者，认为意识就是存在， “非帆动，心动” ，人们所看到的事物都是意识的产物，意识绝定物质。第一阶段：感性认识，抛弃理性孤立的看待事物；第二阶段：辨证或否定加否定阶段，事物相互向对立面转化，感性可有所舍弃。第三阶段

6、：以统一的思维获取对立面的对立面，辨证否定观下肯定否定的积极性。黑格尔以理性思维通过阶段性的划分，提出了事物矛盾性的辨证思维模式，把握事物以事物对立与统一为出发点。此外他认为存在就是合理，法律存在找到现实性依据，在法律现代性标准与规范上，黑格尔找到了法律现代性“合理” 、 “应当”理论。 在自由层面上，康德把自由划分为两类，一种是道德上的内在自由，及无拘无束，不受牵制；另一面是政治上的宪法自由，即公民基本权利范畴。内在自由作为意志自由指人们在道德上有选择或设置的自由；公民权自由即人们作为国家的主人，有权参加必要的政治活动，如选举、集会、游行、示威。两种自由都经过理性的力量确认，他们的根据则是道

7、德先验。由康德理论知，自由是道德意志与政治法律的核心，这种自由没有本质上的区别，只是从内在与外在进行划分，而且，最为道德最4高规范的自由准则对他们具有先天、绝对的束缚，本质上是一种控制。总之，康德提出的自由理论是法律规则与道德理性下的自由，具有规范的自由。同样对自由的理解，黑格尔更加认为自由的世界的原则，道德伦理应该无拘束，权利自由式最大的自由。他认为人是自由人，特别是“意志”自由。世上一切权利都应该从自由当中获取知识。自由也贯穿了他在政治、伦理、宗教与社会的研究当中。黑格尔推崇自由应该落实于实处，也不是口头上的表达，自由不仅要在法律规范当中写明，还应在生活当中形成习俗，而不应该是道德上应当成

8、为的理论，自由的现实性，使国家与社会有了保证。所以，道德自然法与政治法律当应该加入自由的原则，不能是“应然”的东西，自由的实现，是判断国家与社会是否理性的标准，道德与法律肯定自由，则为人们其他方面的自由提供了条件。 在提出自由与理性后，黑格尔进一步得出结论， “现代性的原则乃主体”的论断。即主体对现代性进行反思与自我确认的价值系统，并审定和评判法律现代性的合理性。对法律现代性进行理性的反思，表明法律现代性有着强烈的自我意识，在主体要求下寻找自我确证的方式规范。法律现代性经过知识与思想上的反思与确证后，有着对现实极强的批判力，在传统伦理上也进行了有力的抨击。这种反思中进行批判的结果，得出了全新的

9、现实行为规范，思想文化得到重新的建立。 二、法律现代性矛盾的产生于反思批判 以理性占据的主体思想在排除神学后建立了全新的法学知识，实证法以其理性战胜了传统神权控制下的自然法学体系。基督教控制的中世纪被国家人民取代，基督5教神权退出了世界舞台。人的主体性取代了神，掌握了现代权利的定制，人作为主体立法使国家在政治行为上有着应当性。 马克斯韦伯在社会心理学方面贡献巨大，他在对现代性的社会做出了创新性的论断，影响着学术界。他提出，理性主导着当今世界，并对现代性进行的巨大的推动，在形式合理性控制下的当今，法律的现代性是形式合理在社会上树立的规则。在形式合理的不断演进下，法正在成为人们对社会各个方面进行理

10、性管理的有效工具。 西方现代法律注重本质上的合理性，随着历史进程，在理性推动下的法律现代性也在进行着自我确证与自我意识的展示，在矛盾中产生了自己的对立面，理性肆意运用使法律扩张挥毫无度。形式合理在合理性的扩张中占据了上风，实质合理却慢慢在背离，导致了失去理性的价值虚无与规范趋于形式，人的自由自主性被无实质的政治法律或经济法律规范限制，在文化上表现自由观念合理性的剥夺，人的社会自由被合理化淹没。理性的盲目扩张，使得法律现代性自身产生了矛盾，现代法律性内容规范合理要求与本身法律本质上的价值产生了巨大的矛盾断裂。使得法律丧失了其产生之初的理性与自由要求，进而成了个人主体理性的工具。首先，在社会多远化

11、进步下，社会展现多元，原本的基督神学一体化被现代观念多元的价值取代；再次，人的自由也因法律理性合理发展被剥夺，完全的背离法律最初在政治制度上所要确立的根本性原则。从分析康德、黑格尔与韦伯的理论上看， “理性合理的现代逻辑”使他们共同追求的目标，即理性是现代社会的来源，其产生的价值观在社6会进步与法律展现上有着突出作用，科学发展与道德规范都以此为基础。但逻辑的发展并没有理想进行，法律内部产生分裂，法律现代性面临矛盾重构问题。以地位合理或个人权力为核心的法律工具化进而大行其道，抛弃原有观念，自由与平等得到践踏，官僚在现代社会成为典型，建立的国家机器也为其服务。法律现代性的自我确证与展现上遭到阻碍，

12、非理性占上风。法律因自由与理性为追求目标，但在道路理性化过程中，产生了价值的丧失，法律现代性逻辑首次得到合理性的挑战。 理性在法律现代性的范畴中规范的来说是“个体理性”的范畴。 “主体性”理念与个体理性有着非常大的相似性，主体的的核心是理性。在从实际效果的角度对现代理性主体进行分析的话，从进步意义上来看，有两种作用，从思想认识意识上看，主体具有主观能动性；主体的个人存在价值与自尊的重视是道德层面的要求。但是， “主体性”的滥用产生了退步的结果。第一，主体认为认为自然是对立存在，主体与客观物体不关联。人认为自身是世界的主宰，希望最大限度对自然立法，个人行为最大限度影响客观物体。外部物体是可有可无

13、的，是附加在主体上的，对其存在的意义与价值可不予考虑，主体是统治世界。再从辩证观看，主体是独立的存在，其概念表现为不相连，无关联、沟通，主体意识仅从个人出发，排除外部条件的借鉴。个体理性在主体化原则的指导下，法律现代性的自我展现产生了内在矛盾激化的限制他人的自由，是个体理性意识普遍要求下的结果。理性的现代化变的日益普遍，在统一条件下的理性行为使得规则的普遍适用。矛盾的特殊性使得事物差异化成为常态，特殊就是事物的内在属性，如果普遍占据了上风，特殊就会受到7压制，普遍就进行迫害，异己得到惩罚。历史上的启蒙运动中的缺点在现代理性上得到延续。在特殊情况下，专制因理性突变得来，压制、强权与迫害成为常态。

14、因为法律理性在规则中有着唯一的参照点，在维护自身权利取得社会稳定条件下，其他的自由与民主得到了缩小。 三、结语 法律现代性是个体理性的结果，其主体性原则在其演进中起到推进作用，在批判理性的条件下产生，但在理性合理性的自我确证与展现中走上了另一面，自身矛盾显现。丧失原有批判原则。所以，让法律现代性从新走上理性与自由的道路，带着批判力前进，是我们面对的任务。 参考文献： 1马英.批判的法律现代性与法律现代性批判.探索与争鸣.2012（2）. 2熊伟.法律理性化悖论的现代性批判一个正当性论证的视角.大连理工大学学报（社会科学版）.2008（4）. 3张辉.试论“现代性“批判与当代价值体系重建的共谋关系.理论学刊.2004（12）. 4马英.论法律的现代性.吉林大学.2009. 5周赟.关于现代性法律之弊的几个断想面对后现代思潮为现代性辩/第二届“全国法学理论博士生论坛”论文集.2006. 6张清.现代性批判与中国的法律发展.扬州大学学报（人文社会科学版）.2002（2）.