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1、1论表见代理之本人可归责性摘 要 我国合同法第 49 条规定了表见代理制度，其虽未涉及有关过错、过失、可归责性等字样，但学界普遍认为其适用的是单一要件说理论。但这只是立法的选择，学界对于本人过错是否应成为表见代理构成要件的争论仍在继续。学界上有三种关于表见代理构成要件的学说理论，单一要件说和双重要件说均存在一定局限性，在肯定借鉴两种学说合理内涵的基础上分析折衷要件说的理论价值，并在此基础上提出合同法第 49 条的修改建议。 关键词 表见代理 本人可归责性 构成要件 中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）11-013-03 1999 年 10 月 1

2、日开始实施的中华人民共和国合同法在我国民法史上第一次明确界定了表见代理制度，这是在以往代理制度基础上的突破。表见代理制度的确立，为保护善意相对人的合法利益提供了法律上的依据，更为重要的是填补了我国民法上代理制度的空白，是对无权代理制度的完善。然而该条文确立的单一要件说缺乏对本人利益的考虑，因而在司法实践中往往无可归责性的本人也被责令承担表见代理责任，此举未免过于苛刻。鉴于此，有学者提出双重要件说，即将本人过错也作为表见代理的构成要件。然而，双重要件说的缺点又是十分明显的：限制了对相对人利益的保护。因而有必要在两种学说的基础上，借鉴精2华要义，在表见代理制度中适用折衷要件说理论：将表见代理权利外

3、观的形成是否与本人具有某种事实或法律上的关联性作为认定表见代理的构成要件，确立表见代理的客观判断标准，在保护动态交易安全的同时兼顾静态安全的保护，平衡代理关系中相对人与本人的关系。 一、我国合同法第 49 条规定及学界学说理论 历史上，表见代理制度肇始于 1900 年的德国民法典 ，其后逐渐为大陆法系国家或者地区立法所采纳，并且成为英美法系国家重要的司法原则。我国合同法第 49 条规定了表见代理制度，该条款虽已明确了对表见代理构成要件学说的选择，但学界对本人过错要件的讨论并未因此停止：除了单一要件说以外，学者们还提出了双重要件说和折衷要件说。 （一）我国合同法第 49 条规定 我国合同法第 4

4、9 条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 ”由此可见。表见代理的含义是：本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有授予代理权的外观即所谓外表授权，致相对人信无代理权人有代理权而与其为法律行为，法律使发生与有权代理同样的法律效果。 （二）学界关于表见代理构成要件学说 1.单一要件说：以章戈先生为代表的学者们提出的“单一要件说”（或称相对人无过失说） ，即“表见代理的成立，不以被代理人主观上具有过失为必要条件。即使被代理人没有过失，只要客观上有使相对人对3于代理权存在与否陷于错误判断的客观情形，即

5、可成立表见代理” 。该学说没有将本人过错作为表见代理的构成要件，只将相对人对无权代理的发生无过错作为表见代理的唯一特别要件。该学说建立的表见代理制度通过牺牲本人的利益来保护善意无过失相对人的利益，即优位保护相对人。 2.双重要件说：尹田先生于 1988 年最早提出的“双重要件说” （或称本人有过错而相对人无过错说） ，即“我国民法中的表见代理，应当是指由于本人的过失行为，第三人确信代理人享有代理权而与之为民事行为，因而代理行为的法律效果直接归本人承受的一种特殊的无权代理。 ”该学说认为表见代理的成立需以本人过错为成立要件，这是区别于单一要件说的显要特点。该学说建立的表见代理制度考虑了本人规则性

6、要素对表见代理构成的影响：即以本人过错作为认定表见代理的要件之一。 3.折衷要件说：王利明先生提出“在确定表见代理的构成要件时应当考虑权利外观的形成是否与本人具有一定的关系，如果不符合该要件则本人不应当承担表见代理的责任” ；又如李宜琛先生言，表见代理系因无权代理人与本人间“有一定关系之存在”而成立；又依杨与龄先生言，表见代理须“本人与代理人间有一定事实关系存在” 。由此可见，学者们认为的表见代理是不以本人过错为要件（区别于双重要件说） ，但以本人与表见代理外观权利的发生具有一定关联性作为判断是否构成表见代理标准的（区别于单一要件说） ，因而被学界称为折衷要件说。 可以看出，单一要件说和双重要

7、件说在存在表见事实、相对人善意且无过失这一点上是一致的。两者不同的是：单一要件说确定表见代理4的构成要件不考虑本人的过错；双重要件说主张将本人过错抽象为单独的构成要件，要求本人承担的是过错责任。而折衷要件说不以本人过错作为表见代理构成要件但考虑本人与表见代理权利外观的关联性，以此作为判断表见代理的依据。 二、我国表见代理现行立法选择与评析 从我国合同法第 49 条规定看来，学界普遍认为我国表见代理制度采用的是单一要件说理论，即不以本人过错作为表见代理的构成要件。但合同法的规定只是立法者在权衡本人和相对人利益保护之后的选择，并不能从学理上很好地规范表见代理制度中本人的规则性要素。笔者认为，单一要

8、件说存在着一定的局限性，而双重要件说也不能一概采用： （一）单一要件说之局限性 单一要件说不考虑本人的可归责性，其局限性体现在：即使本人对无权代理的发生毫无过错，只要存在某种“客观原因”而使第三人误信无权代理人有代理权，则无权代理人的行为也要对其发生法律约束力。也就是说，即使本人主观上没有过错，只要客观上存在使第三人对行为人有代理权限于错误判断的情况，即可成立表见代理。毫无疑问，这种无过错责任的承担方式，加大了本人的不利负担，损害了本人的利益，令纯然无辜之人为他人不法行为负责，于情于理皆有不合。正如李开国教授所说的， “让无过失的本人为故意制造代理权假象的无权代理人承担责任是不公平的” ，因而

9、单一要件说不足为取。 （二）双重要件说之局限性 5双重要件说虽然考虑了本人的可归责性，但错误地将“本人过错”替代“本人可归责性”作为表见代理的构成要件，亦难以在立法上完全适用： 1.双重要件说不加修饰地直接将本人过错列入表见代理的构成要件，亦存在局限性：因本人过错实际上并不能完全适当地描绘本人于表见代理发生时所处的特定情势可能存在其他本人可归责性要素：如“如果被代理人尽管不知道代理人的代理行为，因而并不是“容忍”这种行为，但是若他小心谨慎，对其雇员进行必要的监督，那么他便可以且应该注意到，并且第三人也就因而认为他知道并容忍代理行为” ，此种情况下， “不知情的纯属过失导致的权利表象并不足以使人

10、们根据由于德国民法典第 171 条至第 173 条而存在的权利表象负责的原则，对导致表象的人如同表象是真实情况下一样予以对待” 。由此可见，表见代理权利外观的产生并不一定是由于本人过错原因导致的，还有可能是基于本人与无权代理人某种身份关系等等的关联性而发生的表见代理，这就难以认定为“过错”了。 2.如果将本人过错直接规定为表见代理构成要件，无疑会加重相对人的举证负担，赋予本人逃避责任的机会。因为本人存在过错是需要相对人负举证责任的，即相对人需要证明其相信无权代理人有代理权所基于的客观情况是由本人过错造成的。而往往本人过错因素错综复杂，相对人难以把握和证明，这就会导致从“单一要件说”完全不顾本人

11、是否有过错的极端做法又走入了另一个极端：人为地限制了该项制度的适用并使其保障交易安全的功能大为减损，不能为相对人提供周全的保护。 6综上，单一要件说和双重要件都具有一定的局限性：单一要件说不承认本人过错作为表见代理的构成要件，使得无可归责性的本人也要承担表见代理责任，从一定程度上扩大了表见代理的适用；双重要件说出于对私法自治的考虑，严格要求本人具有过错才能适用表见代理，限缩了表见代理的适用。由此可见，两者均不能充分发挥法律制度应有的功能和作用，最终不利于保护交易安全和维护社会秩序稳定。 三、认定表见代理应采用折衷要件说 鉴于单一要件说与双重要件说局限性，有学者尝试修补它们的欠缺，调和它们的分歧

12、，提出了折衷要件说。如前文提到的王利明先生等学者的主张，该学说的特别之处在于：将本人的过错限定于“权利外观与本人具有某种事实或者法律上的关联性” 。换言之，如果权利外观的形成与本人没有关联性，则不产生表见代理的效果，本人不应当承担表见代理的责任；若有关联性，则本人受合同的约束，应当承担履约责任或不履约的违约责任。虽然当前该学说仅为少数学者主张，笔者认为，其为集合两学说之合理内涵者，更为可取。 （一）折衷要件说借鉴了单一要件说的合理内涵 折衷要件说不将本人对表见代理发生的过错作为构成要件，减轻了相对人的举证责任，保护了相对人的利益。若将本人对表见代理的发生有过错作为构成要件，则要求相对人举证证明

13、本人对表见代理有过错时才成立表见代理。而现实是，原本就对本人和代理人之间关系不甚了解的相对人很难证明本人存在过错。而在采用折衷要件说理论的表见代理制度下，相对人无需对本人过错承担举证责任，只需要证明本人与权利7外观存在关联性即可主张表见代理，更有利于贯彻保护相对人利益的宗旨。 （二）折衷要件说借鉴了双重要件说的合理内涵 折衷要件说将本人与表见代理权利外观的发生具有关联性作为表见代理的构成要件，借鉴了双重要件说的合理内涵，但又不同于双重要件说的“绝对地将本人过错纳入表见代理构成要件” ，而是适当地考虑了本人的可归责性，将“过错”限定在权利外观与本人是否具有某种事实或法律的关联性上。如果不考虑本人

14、的行为与无权代理发生具有的关联性，则会使毫无关系的本人蒙受无法预测的损失，这对于保护表见代理制度中本人的利益具有重大意义。 （三）折衷要件说顺应了世界立法的潮流 尽管两大法系在语言表述上对表见代理中本人与因行为与权利外观的关联性规定有所不同，但立法都偏重于将这种关联性要件内在化和拟制化： 1.英美法系中，与大陆法系表见代理相对应的概念是不容否认代理，其认定的规则是：当本人提供的“信息”令第三人有理由相信而遭受损害时，即产生不容否认的代理；美国法上还有“外表授权法则” ，适用于第三人合理信赖行为人有代理权且此种信赖直接或间接归因于本人之表示的情形。 2.大陆法系国家表见代理中侧重考虑本人行为对表

15、见代理形成的影响： （1） 德国民法典第 170、171、172 条，虽没有明确规定将本人8可归责性作为表见代理的构成要件，但因为本人有以上论及的明示行为并使权利外观形成才有构成表见代理的可能性。可见德国法上关于表见代理的认定是以表见权利外观与本人具一定关联性为标准的。 （2） 日本民法典第 109 条规定：“对第三人表示以代理权授予他人之旨意，就该他人与相对人之间于代理权范围内所为之行为，负其责任” ，由此可见，表见代理的权利外观与本人是有关联的。 综上，折衷要件说批判地借鉴了单一要件说和双重要件说合理的立法精神，同时在一定程度上克服两种学说存在的不足。该学说的适用既保护了相对人的利益，也兼

16、顾了本人利益的保护，更能符合表见代理制度设立的目的：保护相对人的信赖及交易安全。正如梁慧星教授认为的，“表见代理制度存在的理由，在于使个人静的安全与社会动的安全之协调” ，因此表见代理制度须以兼顾和权衡动静安全为基础，在保护相对人利益的同时，对本人的利益也要有应有的关注。 四、表见代理制度引入折衷要件说的修改建议 基于以上分析，折衷要件说具有超于单一要件说和双重要件说的优越性，因而未来我国民法典在设计表见代理制度时，应将“权利外观的形成是否与本人具有某种事实或法律上的关联性”作为其构成要件，从而合理地平衡相对人与本人的利益关系，修改如下： 总则编?讇渍麓韤讇捉诒砑韤讇滋？ 行为人没有代理权、超

17、越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人基于对行为人与被代理人之间具有某种事实或法律上的关联性，有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 9五、结语 设立表见代理制度的初衷是“为了保护合同相对人的利益，并维护交易的安全，依诚实信用原则使怠于履行注意义务的本人直接承受行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍为代理行为而签订的合同的责任” ，显然，立法者的本意是通过设立表见代理制度进而对表见代理例外适用地有权代理的法律效果，最终达到维护交易安全的目的。因此若不考虑本人因素对于表见代理权利外观的影响，或者不加借鉴盲目地引入本人过错要件，都将在一定程度上损害相对人或者本人的利益

18、，违背表见代理设立的初衷。因而要真正实现相对人、本人和代理人三方利益的合理均衡，兼顾交易安全和私法自治，必须在客观联系的基础上考虑表见代理中本人的可归责性问题，即表见代理应以权利外观的形成与本人存在关联性作为认定标准。 参考文献： 1梁慧星.民法总论（第 4 版）.法律出版社.2011. 2章戈.表见代理及其适用.法学研究.1987. 3尹田.论表见代理.政治与法律.1988. 4王利明.表见代理构成之我见.法律出版社.2001. 5李宜琛.民法总论.台湾正中书局.1977. 6杨与龄.民法概要.法律出版社.1992. 7尹田.我国新合同法中的表见代理制度评析.现代法学.2001. 8李开国.民法基本问题研究.法律出版社，1997. 9尹田.我国新合同法中的表见代理制度评析.现代法学，2001. 1010德卡尔拉伦茨.德国民法通论.法律出版社.2003. 11江帆.代理法律制度研究.中国法制出版社.2000. 12杨萌杰.论表见代理制度.学问.2009. 13Restatement（Third）of Agency?？.03Commentc（2006）. 14侯巍、杨培连.论表见代理中本人的可归责性.广西大学学报.2008. 15王泽鉴.民法概要.北京大学出版社.2009. 16梁慧星.民法总则.法律出版社.2001. 17胡康生.释义.法律出版社.1999.