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1、1论财产罪的保护法益摘 要 关于财产罪的保护法益，历来存在着法律财产说、经济财产说以及本权说、占有说的争议。我国刑法理论中，财产罪保护法益以所有权说占主导地位，但近年来，该学说也受到了广泛的质疑。本文认为财产罪保护法益的确定既要体现法律规范的整合性，同时要符合社会经济发展的要求，在此基础上，本文提出了拟制的本权说，将财产罪的保护法益界定为本权与基于事实占有而产生的拟制的本权。 关键词 财产罪 保护法益 本权 拟制的本权 中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）06-290-04 侵犯财产是一种古老的犯罪，时至今日，也仍然是最常见的犯罪。古今中外的刑事法律无

2、论如何千差万别，界定和惩罚财产犯罪都是其重要的内容。刑法规定惩罚财产罪的目的，归根结底是保护财产（或财产权） ，这是各国刑法理论所公认的，但对于财产（或财产权）的理解，即财产罪所保护的法益这一基本问题，历来都存在很大的争议。本文梳理了国内外关于财产罪法益的一些主要观点，同时也提出了笔者本人的意见。 一、国外关于财产罪保护法益的研究 （一）德国的财产罪保护法益的理论 德国关于财产罪保护法益主要存在着三种理论：法律的财产说、经2济的财产说、法律的、经济的财产说。 财产罪保护法益是受民事法律保护的守法利益。对于财产罪保护法益的财产，理所应当的应该按调整财产关系的民事法来处理。因为，法律财产说是依照刑

3、法的从属关系为参照作为理论基础的，也就是认为刑法是其他法律秩序的附属胁从手段，在其他法律制裁之后刑事制裁才会被使用，它是从属于其他法律的。那么，按照这一学说来分析，招嫖行为中对于妓女的预支付、行贿受贿、赌博行为中涉及的财物，这些非法原由给付，以及无效债券和盗窃等非法所得物，它们都是不受民事法律保护的。所以其中涉及的财物不能被认定为财产罪保护法益的财产，所以盗窃、诈骗、侵占这一类财物不能被定义为财产罪。 经济财产说认为，不管经济利益是否合法，利益占有者是否拥有民法权利，这些都不用重点考虑。因为经济财产说是把刑法的独立性作为理论基础的。该学说认为刑法是具有独立性的，不从属于其他法律，甚至法律效益要

4、强于民事法律。它对于财产的定义是不以民法合法性为依据的。比如，被盗窃来的脏物，它本身是具有经济价值的，可以被定义为财产，但是通过第三者（财物原有者）使用非法手段获取，这就可能被定义为财产罪。 结合以上法律财产说和经济财产说衍生出一种折中学说，它认为财产罪保护法益应该充分的涵盖民事权利与经济利益，使两者有机的结合。这一学说是这样定义财产罪保护法益的，它认为财产罪的保护法益是法秩序承认或者民法规定应该保护的利益。而刑法法益可以是民法上没有权利的利益，只不过它是民法上受保护的违法利益。 3（二）日本的财产罪保护法益的理论 日本关于财产罪保护法益的研究主要围绕着以盗窃罪为中心的夺取罪展开的，主要包括三

5、种学说：本权说、占有说、修正说。 本权说以近代市民社会的所有权绝对思想为基础，认为侵财犯罪主要是侵害了他人的所有权，但由于以占有为基础的权利除了所有权以外，还有租赁权、质权、留置权等，这些本权与所有权同样需要保护，因此，侵财犯罪保护的法益是所有权及其他本权。豍本权说学者认为日本刑法第 242 条中的“占有”应当为有权源的占有，即理解为有适法原因对物有占有的权利。豎根据本权说的观点，作为盗窃罪被害者的所有权人，从犯人那里取回赃物的行为，由于没有侵害盗窃罪保护的法益，自然不构成盗窃罪，同样，在民事活动中，权利人采用不法手段行使权利的行为也不能构成财产犯罪，例如债务人到期未履行债务，债权人采用胁迫手

6、段夺取其相当数额的财物，由于不存在私法上实质的权利侵害，即便是胁迫行为具有犯罪性，那也不能构成财产罪。豏 占有说认为财产罪的保护法益与民法上的权利义务关系不同，必须根据刑法关系予以确定，刑法规定财产犯罪主要为了实现财产秩序维护职能，为此必须保护占有或者所持，事实上的占有或所持是财产罪的保护法益，不论行为者与被害者之间的民事关系如何，只要侵害了事实上的占有就构成财产罪。豐占有说认为财产罪最重要的是保护财产的秩序，如果以欠缺本权为名义随意侵害占有，则意味着许可无秩序的斗争，该派观点认为当事人的权利受到侵害后只能付诸法律的手段予以恢复，应当禁止自力救济，例如当财产被盗时只能通过法律途径取回，不得以自

7、4力盗回或是抢回；占有说的另一依据是当某一财物的所有权发生争执时，其占有的权源很难确定，如果财产罪的法益是本权，那么就必须等待民事判决的确认，民事判决生效之前便不能实施刑事审判，这明显是不恰当的，而在占有说的观点下，则可以有效的避免这种尴尬。 修正说是指在对纯粹的本权说或是占有说予以修正的学说。按照研究立足点的不同，修正说又可以分为两种：修正的本权说和修正的占有说。修正的本权说认为财产权保护的法益主要还是本权，但某些情况下，即使占有者没有本权，同样需要保护，例如藤木英雄认为“有本权的保证、或者从表面上可看出一点有一点本权保证迹象的占有” ，也应当予以保护；大谷实认为“当某种财物的占有如果不通过

8、民事诉讼，难以确定是否属于正当权限的占有时” ，应该予以保护，相反，如果不通过民事诉讼也很容易确定为违法的占有，则不值得保护；曾根威彦认为“只有能够对抗本权的适法的占有（根据权限的占有） ”，才值得保护。豑修正的占有说认为财产罪保护的法益无疑是占有，但并非所有的占有都是保护法益，只有符合一定条件的占有才是值得保护，例如平野龙一认为只有平稳的占有才是财产罪保护的法益，基于民事关系的财产管理人的占有、对违禁品的占有，都是平稳的占有，对之予以侵害，可能构成财产罪，租借期已到但未返还时，所有者擅自取回，这就是侵犯他人对财物的平稳占有，构成盗窃罪，相反所有者从盗窃犯那里取回自己的财物，则不侵害平稳占有，

9、当然不构成盗窃罪。 （三）财产罪保护法益理论的发展 关于财产罪的保护法益的理论，事实上一直呈现不断发展的趋势。5在德国，法律的财产说是以往传统的学说，在 20 世纪之前，也是判例的基本立场，而 1910 年以后，法院开始逐渐采用经济的财产说，30 年代之后，接受经济的财产说的学者越来越多目前，经济的财产说是德国刑法理论界与司法界的通说。在日本，二战之前，本权说在学术界与司法实践中占主导地位，60 年代之后，持占有说的学者越来越多，法院的判例也逐渐倾向于占有说，80 年代以后，占有说的弊端也逐渐呈现，在此情况下，各种修正说应运而生，目前，在日本持纯粹的本权说与纯粹的占有说的学者越来越少，法院的判

10、决也主要采用的修正说，在各种修正学说中，平野龙一的平稳占有说影响力最大。 对财产罪保护法益理论的发展过程进行研究后，我们可以得出以下两个结论： 第一，财产罪保护法益理论与社会经济状况息息相关。德国和日本在二战后纷纷抛弃了原有的法律的财产说和本权说，原因在于社会经济状况发生了重大转变，在新的社会经济秩序中如果坚持传统的学说，刑法对于财产的保护作用将大打折扣。例如在日本，战后社会经济状况十分混乱，有关财产的权利关系也极度混乱，理清财物占有的权源问题变得十分困难，在此情况下，绕开传统学说中的权源问题，保护个人对财物的占有、持有对于保护个人财产，恢复经济秩序是十分必要的，因此，占有说逐渐占据主导地位；

11、随着社会趋于稳定，单纯的占有说显现出过度干涉民事经济活动的问题，它与高速发展的经济之间的矛盾日益凸显，修正说正是在这样的背景下逐步兴起并成为理论界与实践界的通说。 第二，各派观点正在逐步趋近一致。本权说对财产罪保护法益进行6了严格的限定，缩小了财产罪的范围，使得许多合法的权益得不到刑法的保护，因此，目前关于本权说的修正学说均是进行扩大的解释，认为财产罪除保护本权外，还应保护某些合法的占有；占有说扩大了财产罪的范围，将许多原本可以通过民法调整的财产关系定性成了犯罪，因此，目前关于占有说的修正学说均是采取了缩小的解释，认为并非所有的占有都值得保护，某些明显违法的占有应当排除在外。修正的本权说与修正

12、的占有说尽管出发点不同，但双方正在不断的求同存异，观点日趋接近，特别是对于具体案件，两者得出的结论常常是殊途同归。 二、国内关于财产罪保护法益的研究 （一）传统观点 我国传统观点认为，财产罪的主要法益是公私财产所有权， “从马克思主义关于犯罪本质的学说来看，财产罪的本质是侵犯财产所有权，刑法规定处罚财产罪的目的也是为了保护财产所有权”豒，财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有的占有、使用、收益、处分的权利，其中核心是处分权。传统观点认为财产罪的法益是所有权，这种观点被称为“所有权说” 。 所有权说目前依然是我国刑法理论界的通说，多数刑法学的教科书也仍然采用该观点，但近年来，对所有权说提出质疑

13、的学者也越来越多，该学说的权威地位也正在受到动摇。事实上，所有权说存在着诸多明显的缺陷，相对于日本的本权说，所有权说走得更加极端，连所有权之外的其他本权都排除在外，缩小了财产罪的范围，这不利于刑法对财产的保护。另外，所有权说对一些问题也无法提出合理的解释，例如，夺取7违禁品的行为，显然应当构成财产罪，这一点也在得到了相关司法解释的肯定，但持所有权说的学者却坚持相反的观点，认为“作为财产罪保护对象的财物，理应是足以体现一定的所有权关系的物，违禁品既然是法律禁止所有的物品，不能体现所有权，合理的结论应该是不能成为财产罪的侵害对象但是可能侵犯了其他方面的社会关系，构成其他的犯罪”豓，这与立法及司法实

14、践是相违背的，而关于侵害违法所得财物（如赌资、赃款等）的行为，所有权说者认为构成财产罪，但理由是违法所得财物应当由国家依法收缴，以这些财物作为夺取的对象事实上是侵害了国家的所有权，这种解释也显得过于牵强。 （二）新派观点 著名的张明楷教授是这样认定财产罪保护法益的，他认为财产罪的保护法益本质是所有权或者其他本权，再通过法定程序还原原有的占有状态，在这里对于本权者来说，如果占有缺乏与其合理抗衡的立场，那么对于本权者来说，还原权利的这一行为就不能被定义为财产犯的法益。依据民法通过法定程序合法恢复本权原有的占有状态，这里包括对所有权的恢复、合法占有他物权的恢复、债券恢复。以下是其恢复的重要内容： 首

15、先，通过法律程序恢复原有占有状态，是以相应的法律和事实为根据的，比如，甲某盗取了乙某的财物，前提是没有必要的自救行为，那么就需要通过法定程序把甲某盗取的财物归还给乙某，在这里，甲某对于所盗取财物的占有，就是需要通过法定程序恢复原状的占有；其次8合法状态的占有也是需要通过法定程序的，比如，甲某盗取了他人的淫秽物品，这里的淫秽物品不存在返还和收归国有的必要，而是必须依照法定程序对其进行销毁。那么甲某对淫秽物品的占有就是需要通过法定程序来形成合法状态的占有。在这里，对通过法定程序恢复原有状态的占有的保护存在两个例外：？符合自救条件的占有不是保护法益，例如甲抢走乙的财物，乙当场抢回，甲的占有就不值得保

16、护。不能对抗本权的占有不值得法律保护，例如被盗财物的被害人将自己的财物盗回，盗窃犯的占有不能对抗本权，因此不值得保护。 （三）立法界及司法界的观点 我国刑法总则分别对“公共财产”和“公民私人所有财产”进行了界定，其中公民私人所有财产是指“公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料；依法归个人、家庭所有的生产资料；个体户和私营企业的合法财产；依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产” ，根据本规定，只有公民的合法财产才应当受到法律的保护，这与法律的财产说及本权说比较接近。最高人民法院在 1998 年施行的关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释中规定“盗窃违禁品，按盗窃罪处理，不计数额，根据情

17、节轻重量刑” ，在 2005 年施行的关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见中规定“以毒品、假币、淫秽物品等违禁品位对象实施抢劫的，以抢劫罪定罪抢劫赌资、犯罪所得的赃款的，以抢劫罪定罪，但行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象的，一般不以抢劫罪定罪处罚” ，司法解释承认违禁品或违法所得可以构成财产罪的对象，这与刑法总则的原则有所矛盾，而与经济的财产说9及占有说更加接近。 国内司法界对于财产犯罪一般采取比较谨慎的态度，严格依据法律、司法解释以及传统的学理解释处理案件。对于因行使所有权而侵犯其他本权或占有的行为，分为两种情况，一种是侵犯公共机关的权利，一般以犯罪处理，例如最高人民法院刑

18、事审判庭汇编的刑事审判参考第 43 期第 339 号案例“叶文言、叶文语盗窃案” ，二叶从交警队盗回自己被扣押的机动车辆并索赔，最终二人均被法院以盗窃罪判处十年有期徒刑，其法律依据是刑法第九十一条“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论” ；另一种是侵犯个人的权利，传统观点一般不以犯罪论，这也是司法机关所持的基本立场，但近年来，也有相反的处理方式，例如根据金陵晚报2005 年 3 月 26 日报道，大学生徐某将 2500 元现金交给同学王某保管，稍后又从王某处盗走，王某问徐某是否将钱拿走，徐某予以否认，于是王某报案，后江宁区法院以盗窃罪判处徐

19、某罚金5000 元。对于个人债务纠纷而产生的侵财行为，司法界一般也不认为是犯罪，例如根据新疆法制报2012 年 2 月 16 日报道，董某的儿子小董欠姜某 3000 元钱，姜某多次找到小董及董某索要均被拒绝，后姜某到董某的办公室盗窃现金 3000 元，本案被岳普湖县检察院作出无罪处理，但类似的案件也有被作有罪处理的，例如根据正义网 2011 年 7 月 11 日报道，李某因老板拖欠工资不给，于是潜入公司盗窃价值 2040 元财物，后被漳州市龙文区法院以盗窃罪判处拘役五个月，并处罚金 1000 元。 综上所述，国内立法界与司法界，对于侵犯公共财产以及违禁品、违法所得的处理方式更接近于占有说豔；而

20、对于侵犯个人财产的行为则10采取严格的所有权说，不过目前也有司法机关更倾向于采取本权说。 三、本文观点 （一）确定财产罪法益的原则 财产罪法益的确定，本质是上是刑法的保护法益机能和维持社会秩序机能之间进行平衡的问题，本文认为确定财产罪的法益应当遵循以下两个原则： 第一，体现法律规范的整合性原则。财产罪是刑法与民法两大部门法之间交锋最激烈的地方，刑法深受民法的影响，对于财产罪的认定，一般也都以相关的民法知识作为前提，但这并不意味着刑法从属于民法。由于刑法有自身的独立性，有独立的价值追求，民法上承认不是刑法保护的前提，没有形成民法权利的事实性利益，也可能成为刑法的保护法益。另外，由于刑法具有补充性和谦抑性，对于可以通过民事、经济手段调整的财产关系，会导致公权过多干涉私权领域，造成新的社会问题。第二，体现社会经济的发展需求。根据上文所述，财产罪保护法益与社会经济发展状况息息相关，不同的社会经济状况对于财产的保护要求也不尽相同。我国目前处于经济高速发展阶段，人与财产之间的关系变得更加多样化，也更加复杂，在此情况下，如果刑法对于财产关于干预过深，将阻碍经济活力，背离了社会经济的发展需求，另一方面，如果刑法过于宽松，保护不力，将会造成新兴市场经济的混乱。因此，在界定财产罪法益是不能忽略了社会经济发展的需求。 （二）本文观点