论创业板高管辞职减持行为的法律问题.doc

1、1论创业板高管辞职减持行为的法律问题摘 要 创业板出现的目的本就是为了高科技、高成长的小公司融资，而现在公司的高管人员不断获利套现的行为反而对公司的发展投资者信心及正常证券市场带来负面作用。本文将重点论述分析造成此现象的背后的法律法规漏洞以及制度缺陷，并提出完善的建议及思路。 关键词 辞职 减持 高管义务 作者简介：肖理，北京化工大学文法学院，硕士，主要从事商法、公司法研究。 中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）03-102-02 一、创业板市场突出问题 创业板上市公司在上市后的一段时间里由于其自身公司的股票溢价获得证券化的财富泡沫，很快就出现了一

2、批又一批的高管集体辞职的现象出现。众所周知，高管辞职并不是什么新鲜新奇之事，有些是为了另谋高就获得更好的机会而选择离开现有公司，但是创业板上市公司频繁且大量的出现高管主动辞职，这对于关注创业板的相关专家人士就不得不合理怀疑其辞职背后的动机并不是那么的单纯或者其辞职的动机早就在创业板上市公司还未上市之前为减持获利的目的而蓄谋已久。 二、创业板高管辞职减持法律缺陷比较分析 （一） 公司法及相关规范性文件在高管离任义务制度现状 2在关于高管离职方面的问题是属于公司法内的范畴，从法律的层面上来分析， 公司法第 46 条第 2 款，第 142 条第 2 款及第 148 条规定关于高管人员勤勉义务和忠诚义

3、务。令人遗憾的是上述所规定的义务并没有具体明确规定高管离任义务，反过来我们思考，对公司重要人物的离职不规定相关义务，那么这样就会出现很多不确定性问题，比如：“像董事这样的高管就可以利用在任职期间获得的相关不对称信息，在离职后通过这样的信息优势来实现自己的利益目的，但这样的目的可能是与公司利益相违背的。 ”如果不加以规范其义务那么势必会出现道德风险。就上述的法律制度基本上都是在规定董事任职期间的义务。从相关规范性文件分析， 到境外上市公司章程必备条款第 118 条对境外上市公司董事离任做了规定，但是这样的规定抽象不易操作，合理期限并没有明确列出，没有区别董事高管离任义务的具体类型，更加没有规范上

4、市公司董事高管在违反董事义务以后应该如何追究其法律责任。 上市公司章程指引第 101 条规定相关操作细则，但对于辞职套现义务、禁止利益抵触义务没有明确细化规定在董事离任义务中。 （二）美国董事离任义务制度的法律规范 “美国的只在美国标准公司法中对董事离任义务做出原则性的规定，具体的义务主要是通过判例来体现。 ”美国的公司法把董事离任义务是划分到忠诚义务范围中，这就要求董事在离任以后依然要在一个合理的期限内对公司表示忠诚，其不得违反公司的利益或者不得把自己的利益凌驾于公司之上。美国公司法在判例中规定这些内容主要是维护公司的利益，同时也是为了有效控制董事高管这样特殊的群体，高管在任3时可能隐蔽的做

5、一些为了自己利益的事情，然后通过辞职来规避对其在任的时期不允许做的事情，从而谋取自身利益，而不管公司未来长远利益。美国公司法这样的规定就是为了防止高管与公司利益抵触，离职套现行为损害了公司长远发展战略等，这样的规制值得借鉴，以弥补我国法律法规上的不足。 （三） 公司法离任制度缺陷所产生的思考 普通雇佣员工离职后，为了满足个人的需求是享有一定的经济活动自由，通过运用自己的经验，技能从事劳动工作。按照惯性思维分析，董事这样的高管也可以在离任以后，同样享有。但两类主体能做一样的对待吗？在现实中，董事高管往往缺乏这样的经济自由权吗？回答当然不是，尤其是本文所讨论的董事高管根本不缺少这样的权利，其实他们

6、享有的权利（力）相当大，上市公司的董事高管们离职不像普通员工，普通员工辞职后对公司没什么实质影响，但是董事高管离职后却会对公司产生一种持续影响力， “根据一般法理，权利义务相一致，权力和义务相生相伴。由此推论，在与公司的职务关系终止后，董事对公司无法定权利（力） ，自无法定义务。但职务关系不同于一般雇佣关系，职务权利（力）及其影响具有天然的惯性力。董事离任以后，基于其在公司任职而产生的权利及其影响并不会因其与公司之间法律关系的解除而自动终止。此惯性力一旦被离任董事不当使用，则可能损害公司的利益。因此，为防止离任董事滥用权利，损害公司整体利益，有必要为离任董事附加适当的义务。 ”从而利用自己在上

7、市公司的特殊地位，可以获取公司内部人不对称信息，利用这样的不对称信息违反忠诚义务，损害上市公司的4利益。 （四） 证券法 、 公司法第 142 条及相关措施的持股限售制度现状 证券法中的第 47 条第 1 款，只是针对短线交易行为。 深圳证券交易所中小企业板上市公司规范运作指引规定了较具体的高管在离任后行权期限及比例，相对来说弥补证券法上没有的规定，有实务操作的进步。 公司法第 142 条第 2 款，本条主要对在任期间高管的持股限售的法律规定，对于离职人员限售只是一笔带过，这无疑再次给高管利用辞职来规避限制，如果高管在在任时期，减持获利至少是需要 5 年的时间，如果离职的话那么将在两年之内套现

8、手中所有股票。2010 年 11月 4 日紧急出台了关于进一规范创业板上市公司董事、监事和高级管理人员买卖本公司股票行为的通知但仔细分析这个救火出台的通知显然是针对创业板这样辞职套现的疯狂行为，其实这样的通知只不过是把持股锁定期限相对延长了一点，其并没有对原有相关法律法规有什么实质性的改变，这只是治标不治本，2013 年 1 月 8 日创业板又再次出现了高管减持高峰。 （五）英国 AIM、韩国 KASDAQ 限售法律规范 英国 AIM 在关于高管管理层禁售期相比较美国纳斯达克是很严格具体的，对期限规定是明确的，比如， “规定如果公司主营业务产生利益的时间低于两年，则所持股量超过 1%的董事和雇

9、员及其关系人在上市后一年内不得出售其股份。 ”但有意思的是英国 AIM 市场并没有对高管其股票出售的份额做出如何具体的规范。 韩国 KASDAQ 在关于禁售锁定规5则上规定了上市后的股份锁定期，合并后的股份锁定期，还有换股时对股份锁定期等。无论是上市后的股份锁定还是合并与换股时的股份锁定期，都有明确的规定，最多每月出售的份额只有 5%，即“最大股东与特殊关系人自企业上市日起一年内不得出售股份，第一年至第二年内每月最多出售持股 5%。 ”最大股东的出售份额与时间都受到严格控制。 （六） 证券法 、 公司法及相关措施对离职持股限售缺陷产生的思考 对于在任高管规定较为严格，但对于离任高管规定却并不严

10、。难道是无权利则无义务吗？关于公司法离任制度中分析，高管离职不比一般员工的离职，他作为内部人是具有一定惯性影响力的，而不是一经离任就对上市公司没有影响作用了。从减持比例来分析，根据公司法的规定在任高管减持每年控制在 25%。而其他相关文件对离职的高管则是规定离任半年后可减持 50%，这比在任时期高管多出一倍。笔者认为现有对离职高管减持比例的规定过于单一化的问题，只是规定减持比例一个数量级，并没有根据一些具体情况对减持比例数量阶段多元化，同时一次性减持比例的数量太大，没有分阶段浮动减持比例规范。这些都是对离职减持比例应该做出合理规范而没有做出合理规范的问题。 三、完善高管辞职减持行为的法律规制建

11、议 （一） 公司法高管离任义务制度的设计 高管离任行为义务种类、法律后果及合理期限。第一种假性离任行为，其主观道德风险恶劣，客观上为套现目的实施了虚假称述。其法律后果是董事离任以后禁售期限解禁后的 3 年期间禁止出售自己的股份，6并对 3 年惩罚期限结束后减持股份比例每年不得超过 50%的规定。第二种规避法律的离任，其主观恶性低于假性离任行为，其为了辞职套现获利而故意去规避法律对自身的约束，这也是道德风险，由于这不仅仅是高管自身问题，法律制度本身存在缺陷也是客观事实，其法律后果是在禁售期解禁后限制高管在转让股份的数额比例，数额比例从小到大依次递增。我们需要对不同董事高管离任行为类型所产生的义务

12、进行分类法律后果规制，在法律层面上规定，使得适用范围且执行力强。高管离任后合理期限义务在法律上明确规定时间让高管对公司有忠诚义务，可以借鉴国外立法经验规定 3 年为合理期限，且在合理期限内不能与公司产生任何交易行为。 （二） 证券法 、 公司法禁售期限与减持比例完善 现有法律在禁售期限规定很短且减持比例单一化。在减持的比例上需要根据具体情况具体分析，合法离任减持有一个减持比例，假性离任减持有一个减持比例，规避法律离任减持也有一个减持比例规定。而不能像现有法律规定一概而论。假性离任行为规定惩罚性期限是 3 年，且规定在这 3 年惩罚性期限是禁止转让，再加上前禁售期 3 年，其有 6 年不得转让股

13、份，为了使必要资金流动的实现，规定转让股份每年不得超过 50%，且没有浮动的要求，高管两年时间可以实现全部减持，对于高管是较为严厉的规制。规避法律离任行为的套现比例，由于对它的规定是限制套现，且惩罚性期限上较轻，规定其套现应按照从小到大的比例来依次递增，减持比例按季度来算，如：第一季度 4%，第二季度 6%，第三季度 8%，第四季度 10%，第二年的第一季度 12%，第二季度 15%，第三季7度 20%，第四季度 25%。两年的时间可以减持完所有股份，虽然和合法减持时减持所需时间一样，但是由于规避法律行为的离任还有 1 年的惩罚性期限，实质上减持所需时间为 4 年，使得机会成本和时间成本增加。

14、 （三）完善保荐人持续督导制度 保荐人在创业板上市公司中扮演着一个重要的角色，对于其责任的追究往往是无相应的追究机制的，其违法成本低廉，从而也导致保荐人对上市公司纵容其许多违法行为，所以有必要对保荐人进行有效规制，不难发现保荐人在持续督导的期限明显比高管限售期与解禁期的时间长，这样的时间差会带来什么问题呢？这必然会出现一个问题就是高管了规避这样的持续督导的作用而冒风险选择故意辞职减持来获取自身的利益。可以“借鉴英国 AIM 市场的保荐人遴选、督导和监管经验，完善我国创业板上市保荐人的遴选、督导和监管机制，赋予深圳证券交易所审查保荐人资格和日常监管的权利，建立创业板上市公司保荐人终身督导制度，增

15、强其对高管辞职套现的督导审查力度。 ”与现有的证券法 公司法相关联的法律法规融会贯通，促使保荐人在持续督导上对高管恶意离职减持行为进行必要的监督。 四、总结 综上所述，我国应对创业板上市公司持股解禁高管辞职套现进行深度的制度反思，建立一个配套立体的监管治理制度来规范行为，既能使创业板上市公司稳定健康发展也使得证券市场可持续发展，最终使投资者恢复对证券市场的信心。 参考文献： 81李兆熙，杨威.董事会标准：改善你的董事会效果.北京：中国财政经济出版社.2004. 2蒋大兴.公司法的展开与评判人.北京：法律出版社.2001. 3刘宇娜，于晓红.创业板市场监管制度比较分析与借鉴.研究与探索.2010（10）. 4开昌平，郝鹏.我国创业板市场监管模式及监管制度的选择.中国金融.2009（8）. 5徐卫国，李静，任端军.我国创业板市场投资风险监管的路径选择以英国 AIM 的保荐制度为借鉴.北华大学学报（社会科学版）.2010（2）.