论检察机关对接新刑事诉讼法的若干建制和变制.doc

1、1论检察机关对接新刑事诉讼法的若干建制和变制摘 要 刑事诉讼法的全面修改，涉及的内容较多、范围较广、层次较深，有些修改只是涉及到执行中的操作细节的改变，与之前确立的刑事诉讼制度、规则没有根本性的变化。有些修改则从根本上突破或者跳跃出原有的刑事诉讼制度、规则，甚至有些内容是为了弥补原刑事诉讼法的不足和缺失而进行补充性的设置，因此，检察机关在执行、适用此类修改后的刑诉法时，应当顺应修改后的刑事诉讼法，就附条件不起诉、刑事和解等的修改或补充，通过自身的或者与其他司法机关共同的变制、建制来实现执行上的对接。 关键词 修改 对接 检察机关 建制 变制 中图分类号：D926.3 文献标识码：A 文章编号：

2、1009-0592（2013）06-133-02 1997 年刑事诉讼法执行了十五年后大修，在人权保障、证据制度、强制措施、庭审方式、律师介入、特别程序等程序进行了较大范围的修改和补正。有些修正只是涉及到执行中的操作细节的改变，与之前确立的刑事诉讼制度、规则没有根本性的变化，比如第二十条修改了中级人民法院管辖的第一审刑事案件的范围：删掉了“反革命案件”和“外国人犯罪的刑事案件” 。这种修改并不会引发检察机关在刑事案件的级别管辖制度规定上的根本性变化，检察机关在执行该修改的条文时只要根据条文修改的内容做相应的同步即可。但是，有些修改的内容则从根本上2突破或者跳跃出了原有的刑事诉讼制度、规则，甚至

3、有些内容是为了弥补原刑事诉讼法的不足或者缺失而进行补充性的设置。因此，检察机关在执行、适用此类修正后的刑事诉讼法时，应当顺应修改后的刑事诉讼法，通过自身的或者共同的变制、建制来实现执行上的对接。比如第一百七十二条及第一百八十一条修改了庭审模式，即从当事人主义转变为职权主义下的控辩模式（或者说是半职权半当事人主义） ，这一修正导致庭审模式发生了根本性变化，检察机关、审判机关对此就必须对原有庭审模式进行变制和建制，以便正确执行修改后的刑事诉讼法确定的庭审模式。另外，有一些修改涉及的主要是刑事诉讼理念问题，而理念问题在司法上的把握一般以思想、原则、精神为导向，具体的司法制度、规则涉及较少甚至没有，比

4、如证据确实、充分的条件中确立的证据证明标准的排除合理怀疑的原则，所以对于此类情况，在建制和变制上也就略过不谈。 一、新刑事诉讼法第六十一条、第六十二条、第六十三条规定的证人保护和证人补助制度 该规定明确了公检法三机关对证人保护的义务，并且详细罗列了证人保护的措施，对于证人因履行作证义务而支出的费用，应当予以补助。在证人保护方面，要求各司法机关应当根据保护措施规定的方式，结合自身的条件和当地的实际，制定出更加具体的可操作性强的规范性文件，通过法律解释或者法律援引的方式，在侵害证人权利的情形、程度与对应的惩处方式和法律依据等方面，予以明确，以便应对执行中的具体情况。对于办案机关决定采取的证人保护措

5、施，应当根据危险的具体程度3和实际情况，具体掌握是否有必要采取特别保护措施，并且应当提供执行该保护措施时所必须的硬件、软件设施和条件，以及做好办案机关之间的无缝衔接。豍甚至在条件成熟时，可以制定配套的单行的证人保护法，全面完善证人保护制度。对于证人补助，应当根据本地区的经济发展水平、生活水平和法律意识水平等因素，制定出一个相对适当可行的专门标准。这个标准不仅要考虑证人因履行作证义务而造成的直接经济损失，还要考虑到间接经济损失补偿，同时，对于因作证而导致的精神上的创伤等情况，也应当考虑聘请心理诊疗专业人员介入进行安抚和疏导以及由此而产生的费用。这些补助，因为是从国家财政中支出的，所以司法机关应当

6、提出证人补助的财政预算，以便在支付时符合相关的财政政策。 二、新刑事诉讼法第一百八十一条、第一百八十二条规定的庭审模式由当事人主义变更为职权主义下的控辩模式（半职权半当事人主义） 在经过 15 的审判实践之后，庭审模式似乎又回到原点，审判人员主导案件的审查而非主持案件的审查。但是，本次修改在庭审模式的变动并非回归纯粹的职权主义模式。因为在审判过程中，特别是在庭审中，当事人主义实际上得到了加强，比如对于庭前预审召集制度、证人证言、鉴定意见的质证方式、规则以及专家证人制度的引入，都借鉴和融合了当事人主义的色彩。现代刑事诉讼制度发展的一个明显趋势是不同法系之间相互借鉴，不断融合。现在刑事庭审的构造方

7、面，除了传统的职权主义诉讼不断借鉴当事人主义诉讼的程序规则进行“内部微调”之外，4还出现了吸取当事人主义诉讼与职权主义诉讼二者各自长处的“混合式诉讼” 。豎因此，本次庭审模式的修改变动是根据现阶段及未来一段时间我国的国情和实际，由审判人员在职权之下主导庭审的控辩双方进行更加完全的控辩式交锋。同时，为合理配置新的庭审模式，新刑事诉讼法还新设了庭前准备程序，在庭前准备程序中消除可能造成审判和拖延的因素。这一比较重大的变动，势必要求司法机关对与此关联的一些制度、规则作出相应的建制或者变制。一是案件材料在提起公诉时已经随案移送，那么法官在开庭前就不仅应当了解案件指控犯罪事实，还要审查案件的证据材料，对

8、是否传唤证人、鉴定人出庭作证，对是否在开庭前召集控辩双方准备开庭案件等情况作出先行审查断定。控、辩、审三方应当达成一致的规则。二是因为专家证人制度的引入，控、辩、审三方对专家证人的认定标准、资格审查和聘请通知程序应当事先作出规定，避免产生分歧引发案件之外的不稳定因素。三是细化庭前准备程序，对参与人员、讨论范围、听取意见方式、法律效力等方面作出具体规定。增加庭前准备程序的实际意义绝不仅是在审判人员的召集下，控辩双方对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。它可以比较有效地解决目前控辩双方对证据掌握的不对称问题，比以前更充分地保障辩方诉讼权利的行使。豏 三、新刑事诉

9、讼法第二百七十一条至第二百七十三条规定的未成年人的附条件不起诉制度 附条件不起诉源于暂缓起诉制度，两者之间的含义基本相近。在最高人民检察院的司法改革目录中，暂缓起诉是其中的一项。在这次刑事5诉讼法的修改中，附条件不起诉制度作为一项法定的特别程序规定在未成年人刑事案件诉讼程序中。附条件不起诉制度作为检察机关一项专有的检察权，本文将其从未成年人刑事案件诉讼程序中单列出来，以示区别。新刑事诉讼法对未成年人附条件不起诉程序只规定了三条的内容，显得过于原则。因此，在具体司法中，应当全面考虑附条件不起诉制度的立法原则、立法动机、适用范围及其条件、附条件的内容（包括考察、附带义务及作出决定的程序和执行的程序

10、等） 、效力以及监督制约机制。特别是为防止检察权的滥用，应当设置严密高效的监督制约机制。应订立一套附条件不起诉之具体裁量标准，并通过检察一体之机制加以监督，使检察官就个案考量是否附条件不起诉时，有客观可循之标准，才不至于滥权。豐此外，附条件不起诉制度“不仅是一项刑事诉讼程序内决定附条件不起诉的程序分流措施，它还应当包括与之相衔接的其他替代性措施和教育矫正程序” 。豑为此，为保障附条件不起诉制度的正确开展和执行，还需要建立与之相配套的运行机制，比如建立与社区矫正制度衔接的渠道，通过社区矫正机构共同促进对附条件不起诉人的考察；成立社会帮教组织，培养一批高素质的专职的检察人员从事帮教工作，并尽可能吸

11、纳其他社会帮教资源到制度中，实现社会资源的有效整合。 四、新刑事诉讼法第二百七十七条至第二百七十九条为一章规定的当事人和解的公诉案件诉讼程序（以下简称刑事和解制度） 刑事和解制度也是近期司法改革的一项内容，特别是在构建和谐社会的社会法制目标以及宽严相济的刑事司法原则确立之后，刑事和解在轻微刑事案件中得到越来越广泛的适用。刑事和解制度符合加害人、被6害人的利益诉求，同时由于其还能够起到节约诉讼资源、平息公众不满、促进和谐社会构建等多方面的积极作用，国家也能从中受益。在这些案件中适用刑事和解，是国家刑罚权退出裁判地位，放弃对那种无益于任何一方的抽象正义的追求，保证社会和谐和安宁的回归，确实是一个明

12、智的选择。豒但是，在刑事和解制度的执行中，也存在着标准不一、范围不同、条件有别甚至被滥用的情况，为此，新刑事诉讼法作了统一的规定。但是，该规定仍然过于原则性，在具体的司法操作层面，仍然需要制定该制度的执行细则，从刑事和解程序的适用范围、具体操作流程、保证当事双方意思表示真实的方法上、和解的形式以及事后救济等方面，作出符合立法初衷和本意的操作规则，防止刑事和解对被害人的二次伤害以及适用法律上的不平等的现象。因为， “相对于属于社会底层的行为人因为经济能力的缺乏而无法履行经济赔偿，刑事和解为富人犯罪者提供了逃避刑事审判的可能性”豓。所以，刑事和解制度在司法实践中必须十分注重公平原则和法律面前人人平

13、等原则的贯彻。 五、新刑事诉讼法第二百六十六条至二百七十六条规定的未成年人犯罪案件诉讼程序 犯罪的未成年人在刑事诉讼程序中的保护，在刑事诉讼法修改以前，散见于各种法律中，没有形成体系性的刑事保护措施。作为配套措施的令状制度，最大的缺陷在于没有立法保障，尤其是社会服务令、社区矫正令，该令状是世界上许多国家普遍在适用的一项制度，对被告人的矫治和重归社会都很有意义和价值。豔新的刑事诉讼法增加规定了未成年人刑事案件诉讼程序，规定了办理未成年人案件的方针、原则，办理案7件的特别规定以及适用于未成年人的附条件不起诉制度和犯罪记录封存制度。这就要求检察机关在执行时，应当针对法律的规定，进行有关配套性的建制。

14、其一，刑事诉讼法要求办理未成年人刑事案件，应由熟悉未成年人身心特点的检察人员进行。那么，检察机关就应当设立专门的案件办理人员，甚至可以成立专门的办理机构。在德国，少年检察官是专门负责少年案件的检察官。在对少年案件的处理中，检察官有一定的决定权，在法律规定的先决条件下，检察官可不经法官同意决定免予刑事追诉，检察官可对违法少年下达教育处分令。豖其二，应当放宽未成年人相对不起诉的条件。 “未成年人刑事案件相对不起诉的条件宽于成年人相对不起诉的条件才是法律适用的应有之义，不仅犯罪情节轻微依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的应当适用相对不起诉，而且没有实际监禁服刑必要的轻罪案件，也有适用相对不起诉的

15、必要。 ”豗其三，应当从严掌握未成年人逮捕的条件。未成年人涉嫌犯罪适用逮捕强制措施，应当本着刑事法律的谦抑性原则，严格限制适用逮捕，对除个别情况之外不适用逮捕强制措施的情形作出具体的规定，扩大对涉嫌犯罪的未成年人适用取保候审强制措施的范围，从客观上实现对涉嫌犯罪的未成年人的实际保护。 注释： 豍王尚新，李寿伟主编.关于修改刑事诉讼法的决定的释解与适用.人民法院出版社.2012 年版.第 63 页. 豎孙长永.探索正当程序比较刑事诉讼法专论.国法制出版社出版.2005 年版.第 453 页. 8豏黄太云.刑事诉讼法修改的主要内容解读.刑事司法指南.法律出版社出版.2012 年.第 141 页.

16、豐吴巡龙.如何妥适运用缓起诉制度.台湾本土法学杂志.2002（35）. 豑冯军.刑事司法的改革：理念与路径.中国检察出版社.2007 年版.第 215 页. 豒陈瑞华.刑事诉讼的私力合作模式刑事和解在中国的兴起.中国法学.2006（5）. 豓德伯恩特.许乃曼.于秀梅等译.刑事制度中之被害人角色研究.中国刑事法杂志.2001（2）. 豔审判实践中未成年人刑事处罚研究.刑事诉讼前沿问题研究.第六卷第 340 页. 豖宋英辉，孙长永，刘新魁，等.外国刑事诉讼法.法律出版社出版.2006 年版.第 442 页. 豗田宏杰，温长军.科学构建未成年人刑事案件公诉体系.检察日报.2012 年 4 月 9 日.