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1、1论量刑情节的适用摘 要 量刑情节是刑法中广泛使用的一个词，在司法实践中，量刑情节也是必须认真对待的一个问题。量刑情节影响着定罪、量刑和行刑等各个环节，也体现了行为人的人身危险性和其行为的社会危害性，有着重要的意义和作用。本文讨论了什么是量刑和什么是情节，对量刑和情节进行了分别叙述和综合叙述。并在此基础上，具体阐释了法定情节的作用和意义，我国刑法对法定情节的具体规定，法定情节的种类，讨论法定情节的适用。具体阐述了法律对酌定情节的规定，我国法律所规定的酌定情节的种类，讨论酌定情节的适用。 关键词 量刑情节 法定情节 酌定情节 作者简介：张林欣，四川大学法学院 2010 级法律硕士。 中图分类号：

2、D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）03-117-02 一、量刑的含义 量刑，是人民法院根据法律的规定，在定罪的基础上，根据行为人的犯罪事实和法律的规定，依法决定对行为人是否判处刑法，判处何种刑罚，判处多重的刑罚，以及判处之刑是否需要立即执行的审判活动。在此过程中，量刑情节有着重要意义。量刑情节是作为决定判处刑罚轻重或免除处罚所根据的各种情况，依据这些情况，可以对犯罪分子作出从重、从轻、减轻和免除处罚的决定。量刑情节分为法定情节和酌定情2节。 二、情节的含义 情节，是刑法中大量使用的一个专业术语。在我国 1997 年新刑法中，情节一词共在 233 条发条中出现。此

3、外，在其他刑事法律中也广泛使用了情节一词，如情节严重，情节恶劣等。关于情节的含义，是学术界，司法实践都必须面对的问题。有学者认为，情节是一个中国独有的词，其实世界各国刑法中都有情节的适用。 三、法定情节的适用 法定情节是法律明文规定的量刑时必须考虑的情况，包括从重、从轻、减轻和免除。刑法中关于从重的量刑情节有 28 种情况，关于从轻的量刑情节有 6 种情况，关于减轻的量刑情节有 13 种情况，关于免除处罚的有 13 种情况。法定情节的适用必须以事实为依据，以法律为准绳。 法定量刑情节有单一量刑情节和多个量刑情节并存两种情况。关于单一量刑情节适用，理论界存在“中间线论”的说法，即从重处罚是指在法

4、定刑的平均刑以上考虑应判处的刑罚，从轻处罚，是在法定刑的平均刑以下考虑应判处的刑罚，但都应在法定刑幅度内判刑。 我国刑法典对大多数犯罪的处罚都规定了不同的层次，不同层次的犯罪具有各不相同的犯罪构成，其犯罪人的人身危害性和犯罪的社会危害性也各不相同，从重、从轻、减轻或者免除都只能在与具体犯罪相对应的层次进行，而不能在整个与此犯罪相关的规定中进行综合平均，否则就违背了罪责刑相一致的原则。多数学者认为被告的可判刑若是拘役，就不允许从重到有期徒刑、从轻到管制。 3刑法典第六十三条规定：犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处。对于法定最低刑，学界也有不同的理解。有的观点是罪名说，也叫

5、条文说，认为法定最低刑就是指数个量刑幅度中最低的那个量刑幅度的下限。 还有的观点是幅度说，认为我国刑罚根据犯罪情节的轻重规定了数个量刑幅度，每个量刑幅度都应认为具有独立的法定刑意义。法定最低刑应根据不同的量刑幅度来确定。 当从轻情节和减轻情节并存于一个案件时，是一个复杂的问题，主要应该考虑各个情节适用的顺序问题。这里就要综合考虑犯罪人的人身危险性，其行为的社会危害性，主观恶意，等等。如果一个案件存在多个从轻情节和减轻情节并存的问题，充分证明犯罪人的主观恶意、人身危险性和其行为的社会危害性并不是很大，本着刑法的教育目的，应该先适用减轻处罚，再适用从轻处罚，对犯罪人处以相对比较低的刑罚。 如果一个

6、案件中有多个从重情节。本文认为多个从重情节升级为加重情节不合适。因为我国刑法并没有加重情节的规定。如果多个从重情节升级为加重处罚，很明显违背了刑法罪刑法定基本原则。从重处罚应该在法律规定的法定刑的范围内增加幅度或者适用较重的刑种。刑法的主要目的不是报复，不是惩罚，而是教育，刑法是最后的救济手段。刑法不能以所谓的追究公正为理由，而践踏刑法的基本原则和基本制度。 四、酌定情节的适用 酌定情节是指法律没有明文规定，由人民法院根据立法精神和审判实践，灵活掌握的对量刑有影响的事实情况。酌情情节包括酌情从重、酌情减轻、酌情从轻和酌情免除。根据我国的司法实践，量刑时要考虑4的酌定情节主要有犯罪动机、犯罪手段

7、、犯罪的时间地点、犯罪对象、犯罪造成的实际危害结果、犯罪人的一贯表现、犯罪后的态度等，这些情节在刑法中未明确规定，但是这些酌定情节从不同方面反映着犯罪的社会危害性和行为人的人身危险性，因此，人民法院在刑罚裁量中，应给予充分的考虑。 首先是犯罪动机，犯罪动机是人们实施某种行为的内心原因，是推动和激起犯罪人实施犯罪行为的原因，犯罪动机是犯罪故意的原因，它不但确定犯罪目的，而且促使危害结果的产生.犯罪动机反映了行为人的主观意识的大小，因此犯罪动机决定着某一行为的社会危害性的大小和犯罪人的人身危险性的大小。比如，有预谋的杀人和一时冲动的杀人的情况，直接故意和间接故意的犯罪，这些情况因为动机不同，社会危

8、害性就大大的不同，因此在量刑时也应该区别对待.第二是犯罪手段.犯罪手段是不是残忍，是不是凶狠，有多大的暴力程度，都决定着社会危害性的大小。比如，在光天化日之下抢劫和在人烟稀少的地方抢劫，直接一刀杀人和折磨人致死，其手段差距很大，在量刑时也要考虑。第三是犯罪的地点时间条件和环境。大多数的犯罪和其社会危害性虽然与作案的时间地点环境条件无关，但是相同的一个案情，在不同的时间地点环境条件下，不同的经济政治和治安环境下，所造成的社会危害性是不一样的。比如，在公共汽车上盗窃和在私人家中盗窃，在发生自然灾害时抢劫和在平时抢劫，在受害人正常情况下敲诈勒索和在受害人病危时敲诈勒索，其社会危害程度都是不一样的，也

9、是量刑时应该考虑的情节。第四是犯罪行为的危害结果。危害结果是指危害行为对犯罪客体即刑法5所保护的社会关系所造成的现实危险或者实际损害。比如，杀死一人与杀死数人，盗窃一百元与盗窃一万元，其危害结果是不一样的。危害结果是决定社会危害性的重要依据，也是量刑轻重的重要依据。危害结果除了直接的损失外，也包括无形的损失，比如对社会良好风气的不良影响，人们通常所说的民愤，即是无形的危害结果。因此，危害结果也是量刑时要考虑的酌定情节。第五是犯罪对象。犯罪对象是指犯罪行为直接作用的人或物。比如，故意伤害老弱病残和故意伤害健全的人，侵占救灾物资和侵占一般物资，起对象不同，社会危害性也大不相同。第六是犯罪人的一贯表

10、现。犯罪人的一贯表现是反映犯罪人的人身危险性的重要情节。如果犯罪人是个惯犯，累犯等，则表明其人身危险性很大，如果犯罪人一贯表现良好，则量刑时可以酌情从宽。第七是犯罪后的态度。根据最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理被告人认罪案件的若干意见 （试行）第 9 条规定，人民法院对自愿认罪的被告人酌情予以从轻处罚。 酌定量刑情节有没有法律依据，这在我国学界存在不同的声音，也广受争议。肯定的观点认为，酌定量刑情节不是法律没有规定，也不是说刑法典没有规定，而是说法律或者刑法典没有明确的文字规定。因此，酌定量刑情节仍然具有法定刑。否定的观点认为，酌定量刑情节不是法律或者刑法典明文规定的，

11、而仅仅是根据立法精神从审判实践中得出的，所以酌定情节不具有法定性。在审判实践中，如果一个案件中既有法定量刑情节，又有酌定量刑情节，应该先适用法定量刑情节，再适用酌定量刑情节。多数的学界观点是法定量刑情节的效力比酌定量刑情节的效力更大。但是我的观点是，两者6都是法律所规定，具有同等的力量，并且法定量刑情节不是每一个案件都有，但是酌定量刑情节几乎每个案件都有，反而具有普遍性和广泛适用性。我国大多数的法定刑都不是一个明确的刑罚，而是有多个刑种，或者同一个刑种有一个幅度。在不同刑种和不同幅度的情况下，具体的裁量就是一个问题。这就需要选择一些酌定的量刑情节作为量刑的基础。而这些情节并不是而且不可能是法律

12、事先所规定好的，只能是司法机关在具体的办理案件的过程中所掌握的具体的情节，这些情节就是酌定量刑情节。从众多的案例可以看出，酌定量刑情节的适用是相当的普遍的，只要有确定的刑种，只要有确定的判刑幅度，酌定量刑情节自然就会发生作用。 五、结语 综上，量刑情节在司法实践上和学术研究中，都有重要的意义和作用。法定情节有法律的明文规定，在具体适用中是相对容易掌握的。而酌定情节是在法律的允许范围内的，得到法律承认和认可的一些情节，但是并没有具体法律条文对酌定情节的具体描述，在具体适用中也较难把握，而酌定情节又是大多数案件中会真实客观存在的，所以对酌定情节的研究和适用需要付出更多的努力。量刑情节的适用对定罪、量刑和行刑都有重要作用，在刑法中有其不可忽视的地位。 注释： 李光灿.中华人民共和国刑法论（上）.吉林人民出版社.1984 年版.第 544 页. 赵秉志.刑法新探索.群众出版社.1993 年版.第 373-374 页. 7何秉松.刑法教科书.中国法制出版社.1995 年版.第 442-446 页. 胡学相.量刑的基本理论研究.武汉大学出版社.1998 年版.第 192 页. 参考文献： 1陈兴良.刑法哲学.中国政法大学出版社.1992 年版. 2顾肖荣.量刑的原理与操作.1990 年. 3周振想.刑罚适用论.1990 年.